Direito
Tercio Sampaio Ferraz Jr.
A abertura de capítulo que declara a função deste autor está em Dogmática.
Na lista de referências
- FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retórica e comunicação: subsídios para uma pragmática do discurso jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
- FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2003.
Onde a tese o cita
50 trechos, na ordem da tese.
Sem esse trabalho, o Direito tende a aparecer “como um conjunto de símbolos incoerentes”, produzindo insegurança, e não poderia sequer sustentar a pretensão de “um governo do direito, unificado e racional”, cuja viabilidade depende de mecanismos de unificação, entre os quais a hermenêutica ocupa lugar central (Ferraz Jr., 2003, [p. 278]).
Por isso, os sistemas elaborados pela ciência dogmática, embora mostrem uma coerência, não são rigorosamente lógicos, no sentido da lógica formal, como o é um sistema matemático.” (Ferraz Jr., 2003, [p. 90]).
Essa coerência não é axiomática nem dedutiva, pois o que aglutina o sistema não é um princípio evidente, mas um problema persistente, para o qual um dogma positivo fornece ponto de partida decisório (Ferraz Jr., 2003, [p. 90]).
Essa engenharia conceitual responde ao contexto de mutabilidade e perda de padrões estáveis, já que a aplicação do Direito a fatos em “constante câmbio” exige “critérios para a qualificação jurídica” de prescrições de conduta como normas, pois a insegurança e a incerteza produzidas pela mutabilidade não podem ser contornadas sem a função racionalizadora desempenhada pela dogmática desde o século XIX (Ferraz Jr., 2003, [p. 219]).
Por isso, decidir se uma prescrição é ou não norma jurídica, ou se é válida, exige integrá-la “no conjunto”, mas esse conjunto precisa ter “contornos razoavelmente precisos”, e a ideia de sistema cumpre justamente essa função ao traçar limites, permitindo identificar “o que está dentro, o que entra, o que sai e o que permanece fora” (Ferraz Jr., 2003, [p. 172])
Ferraz Jr. explicita que a dogmática não elimina a incerteza, mas a trabalha de modo controlado para tornar o conflito decidível sem romper a vinculação a normas, ao afirmar que, com o “termo controlado”, pretende-se significar que a dogmática “aumenta as incertezas”, mas o faz de modo compatível com “duas exigências centrais da disciplina jurídica”, que são “a vinculação a normas, que não podem ser ignoradas, e a pressão para decidir os conflitos, pois para eles tem-se de achar uma saída” (Ferraz Jr., 2003, [p. 44]).
Ferraz Jr. descreve que atitudes normativas são expectativas cuja durabilidade é garantida por “generalização não adaptativa”, e conclui que normas manifestam expectativas “estabilizada[s] de modo contrafático”, pois a generalização “independe do cumprimento ou descumprimento da ação empiricamente esperada” (Ferraz Jr., 2003, [p. 98]).
A situação ideal é negada pela própria existência do conflito, já que a decisão corresponde a “procedimento complexo” diante de situação “caracterizada pela insegurança” (Ferraz Jr., 2003, [p. 305]).
Por isso, em termos de teoria da informação, a absorção de insegurança “não deve, pois, ser confundida com o processo de eliminação de informações” (Ferraz Jr., 1997, p. 44).
Nesse modelo, todos os dados relevantes estariam disponíveis desde o início e todas as alternativas poderiam ser enumeradas e avaliadas previamente, o que é incompatível tanto com variáveis não controláveis quanto com a própria estrutura do conflito (Ferraz Jr., 1997, p. 43).
Sob duas pressões simultâneas, a vinculação a normas e a necessidade de decidir, o discurso jurídico demanda técnica especializada e a produção de dúvidas orientadas à ação (Ferraz Jr., 2003, [p. 47]).
Sob esse horizonte, já fixado anteriormente como recorte funcional voltado à decidibilidade dos conflitos, o ganho institucional é estabilizar expectativas de maneira contrafática, pois as normas manifestam expectativas cuja duração se mantém independentemente do cumprimento ou descumprimento da ação empiricamente esperada (Ferraz Jr., 2003, [p. 104]).
Ferraz Jr. (2003, [p. 172]) observa que a dogmática capta o ordenamento de forma sistemática para atender às exigências da decidibilidade de conflitos e que esse conjunto precisa apresentar contornos razoavelmente precisos.
Nessa perspectiva, sistema implica noção de limite, isto é, uma linha abstrata que permite identificar o que está dentro, o que entra, o que sai e o que permanece fora (Ferraz Jr., 2003, [p. 172]).
Por fim, em cenários de opacidade e insegurança, a decisão jurídica não pode ser apresentada como eliminação do conflito, mas como a sua conversão em alternativas operáveis, já que decisões absorvem insegurança não porque eliminem o conflito, mas porque o transformam (Ferraz Jr., 2003, [p. 306]).
O essencial é fazer um corte na realidade, isolar os problemas relevantes para a tomada de decisão e desviar a atenção dos demais (Ferraz Jr., 2003, [p. 81]).
Ampliar incertezas, portanto, não é apenas criar dúvidas, mas produzi-las de modo orientado à ação do homem em sociedade (Ferraz Jr., 2003, [p. 44]).
A decisão absorve a insegurança própria da opacidade e da contingência ao converter bloqueios em saídas institucionalmente aceitáveis, pois o ato de decidir transforma incompatibilidades indecidíveis em alternativas decidíveis, e as decisões absorvem insegurança não porque eliminem o conflito, mas porque o transformam (Ferraz Jr., 2003, [p. 306]).
Sob a função tecnológica já assentada, o recorte dogmático opera por corte na realidade que isola os problemas relevantes para a tomada de decisão (Ferraz Jr., 2003, [p. 92]) e organiza as incertezas em técnica especializada compatível com a vinculação normativa e com a pressão institucional por decisão (Ferraz Jr., 2003, [p. 86-87]).
No sentido indicado por Tércio Sampaio Ferraz Jr., elementos como reputação e estereótipos funcionam como topoi materiais mobilizáveis na discussão jurídica, permitindo que as partes se apresentem como homens de bem, de boa-fé, cientes de deveres e direitos e portadores de mérito público reconhecido, em oposição a uma minoria ou a interesses descritos como desviantes (Ferraz Jr., 1997, p. 84).
Para o autor, assumir um papel significa enredar-se em ações que o agente passa a ter de representar como parte de si mesmo, e essa assunção funciona como pressuposto da interação contínua, produzindo uma cooperação paradoxal, pois as partes se reconhecem como tais mesmo em condição de conflito (Ferraz Jr., 1997, p. 75).
Nessa dinâmica, todo comportamento que ingressa na situação comunicativa contribui para limitá-la, porque exclui e possibilita alternativas e assegura outros comportamentos discursivos (Ferraz Jr., 1997, p. 59).
Sob as travas metodológicas já consolidadas, a técnica jurídica não suspende sua atuação diante da opacidade, pois organiza critérios para torná-la suportável sob vinculação normativa e pressão institucional por decisão, ampliando incertezas de modo orientado à ação (Ferraz Jr., 2003, [p. 87]).
novas incompatibilidades, por vezes mais complexas que as anteriores, sem que essa transformação seja confundida com promessa de harmonia (Ferraz Jr., 2003, [p. 312-313]).
Por isso, a “tecnologia dogmática” torna-se uma interpelação da vida social, “forçando-a”, “ocultando-a” e “manipulando-a”, justamente para extrair dela o máximo operável sob forma de decisão (Ferraz Jr., 2003, [p. 80]).
Ferraz Jr. descreve esse papel ao afirmar que tais proposições tomam a forma de “orientações”, como “esquemas, sistematizações”, ou a forma de “recomendações”, proposições persuasivas que se convertem em regras do tipo “se queres x, deves z” (Ferraz Jr., 2003, [p. 79]).
Ferraz Jr. observa que a institucionalização do conflito e do procedimento decisório faz com que os conflitos jurídicos “terminem”, no sentido de que a decisão lhes põe um fim ao “impedir sua continuação”, diferentemente de conflitos sociais que podem ser retomados indefinidamente (Ferraz Jr., 2003, [p. 14]).
Ferraz Jr. observa que, na programação condicional, a responsabilidade do decididor é pelo “correto uso e aproveitamento dos meios”, e que a prevalência dessa programação faz da decisão jurídica um procedimento em que o cuidado com práticas formais e critérios de controle ganha relevância (Ferraz Jr., 2003, [p. 315]).
Em um cenário ideal no qual “todos os dados relevantes seriam conhecidos de início” e “todas as alternativas poderiam ser enumeradas e avaliadas”, restaria “apenas a escolha”, mas esse cenário não descreve a decisão jurídica real, que opera onde a informação é incompleta e as premissas são inseguras, tendo como finalidade imediata a absorção de insegurança (Ferraz Jr., 1997, p. 43).
Ferraz Jr. formula o ponto em termos que servem como regra de método: “absorção de insegurança” significa que o ato de decidir “transforma incompatibilidades indecidíveis em alternativas decidíveis”, sem prometer eliminar o conflito, mas convertendo-o em algo tratável (Ferraz Jr., 2003, [p. 312]).
Quando a categoria apenas descreve o ambiente e não o mecanismo, seu rendimento é baixo para a decidibilidade (Ferraz Jr., 2003, [p. 81; p. 83]).
Ela remete a um campo difuso de riscos e assimetrias, mas não esclarece, com nitidez suficiente, qual forma de vulnerabilização está em jogo nem como essa forma deve ser traduzida em deveres e respostas protetivas (Ferraz Jr., 2003, [p. 108; p. 247]).
Como observa Ferraz Jr., "ao contrário das teorias zetéticas, as dogmáticas, preocupadas com a decidibilidade de conflitos, não cuidam de ser logicamente rigorosas no uso de seus conceitos e definições, pois para elas o importante não é a relação com os fenômenos da realidade (descrever os fenômenos), mas sim fazer um corte na realidade, isolando os problemas que são relevantes para a tomada de decisão e desviando a atenção dos demais" (Ferraz Jr., 2003, [p. 81]).
O problema, assim, não é de verdade empírica, mas de rendimento dogmático, pois, como registra o autor, "seu problema não é propriamente uma questão de verdade, mas de decidibilidade" (Ferraz Jr., 2003, [p. 83]).
Ferraz Jr. destaca esse fechamento ao afirmar que a dogmática opera por simplificação funcional da realidade, produzindo "conceitos operacionais" aptos a viabilizar le manejo técnico do problema (Ferraz Jr., 2003, [p. 108]).
Em sentido convergente, Ferraz Jr. observa que conflitos concretos, ainda que carregados de múltiplas dimensões sociais, econômicas e políticas, só se tornam juridicamente tratáveis quando são reconduzidos à medida necessária de sua decidibilidade, e não enfrentados "em toda a sua extensão concreta, mas na medida necessária a sua decidibilidade com um minimo de perturbação social" (Ferraz Jr., 2003, [p. 247]).
Conceitos não valem apenas por sua capacidade de descrever um ambiente plausível, mas por sua aptidão para organizar a passagem do fato à consequência normativa, recortando o aspecto juridicamente relevante do conflito e tornando-o tratável em chave de imputação, prova e remédio (Ferraz Jr., 2003, [p. 108; p. 247]).
Quando permanecem demasiado amplos, conseguem condensar uma preocupação legítima, mas perdem precisão para organizar o suporte fático, a prova exigível e a consequência correspondente (Ferraz Jr., 2003, [p. 92; p. 144; p. 246; p. 310]).
Ferraz Jr. assinala que a dogmática trabalha por meio de linguagem própria e de "conceitos operacionais" que realizam um recorte teórico da realidade, tornando o material jurídico tratável em chave de decisão (Ferraz Jr., 2003, [p. 108]).
A observação se reforça com a lição de que conflitos densos e multifacetados só ingressam no discurso jurídico depois de reduzidos àquilo que pode ser decidido, e não em "toda a sua extensão concreta" (Ferraz Jr., 2003, [p. 247]).
A Ferraz Jr. explicita que a norma estabelece uma hipótese de incidência cuja ocorrência desencadeia consequência jurídica, de modo que a qualificação do caso depende de tornar inteligível a ponte entre fato e efeito normativo (Ferraz Jr., 2003, [p. 310]).
No mesmo sentido, o autor observa que o conceito jurídico funciona como "uma espécie de abreviatura teórica" cuja função é permitir ao jurista operar relações e apresentar sinteticamente conjuntos normativos extensos (Ferraz Jr., 2003, [p. 144]).
Em Ferraz Jr., a elaboração conceitual está diretamente ligada a essa função operativa, já que os conceitos servem para "operacionalizar a tarefa de sistematização" e, por isso, têm "ostensiva função operacional" (Ferraz Jr., 2003, [p. 92]).
Como acrescenta o autor, a dogmática exerce função regulativa sobre o material jurídico, conferindo-lhe o "mínimo de coerência e razoabilidade" necessário ao seu manejo técnico (Ferraz Jr., 2003, [p. 246]).
A dogmática não opera por reprodução infinita da empiria, mas por recondução de ocorrências funcionalmente semelhantes a uma moldura normativa unitária, capaz de orientar decisão e consequência jurídica (Ferraz Jr., 2003, [p. 99; p. 312-313]).
O raciocínio jurídico não precisa reproduzir o caso em toda a sua extensão empírica para tratá-lo adequadamente; ele abstrai, sintetiza e formula regra de decisão a partir de um padrão reconhecível (Ferraz Jr., 2003, [p. 52; p. 337]).
Ferraz Jr. oferece base para essa operação ao mostrar que a dogmática apreende os fenômenos sociais como "conjuntos normados", isto é, como unidades dotadas de organização e estrutura, e não como fatos empíricos dispersos (Ferraz Jr., 2003, [p. 99]).
Em complemento, o autor observa que, no ângulo jurídico, a questão decisiva não é a causalidade bruta do acontecimento, mas a atribuição normativa de consequências à conduta juridicamente qualificada (Ferraz Jr., 2003, [p. 312-313]).
Ferraz Jr. observa que o trabalho do jurista não consiste em reproduzir casos "em toda sua extensão", mas em abstrai-los, contrapor razões e ampliar o problema "de tal maneira que possamos obter a partir dele uma regra geral que decide o caso e serve para outros" (Ferraz Jr., 2003, [p. 52]).
O mesmo raciocínio sustenta a formação de standards jurídicos por semelhança, inclusive com apoio em decisões e exemplos, como registra o autor ao mencionar a constituição dos "standards jurídicos" pelo "princípio de semelhança" (Ferraz Jr., 2003, [p. 337]).