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Lex Plataformae

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Seção 5.1.2.1 · p. 411 a 423

5.1.2.1 Da relevância normativa do OIC e sua inserção na disciplina do consumo

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p. 411

A qualificação do objeto imaterial de consumo no interior do Código de Defesa do Consumidor exige reconduzir a fruição governada por plataforma a uma moldura dogmática que preserve o objeto como objeto, sem reduzir sua existência a um evento pontual de entrega e sem dissolvê-la em uma noção indiferenciada de serviço que apaga o que foi efetivamente adquirido. A ancoragem do OIC no conceito de produto do art. 3º, §1º, do CDC opera como ponto de partida porque mantém a inteligibilidade do fornecimento mesmo quando a fruição depende de mediações técnicas e de governança em operação contínua. O propósito é fixar contornos operáveis para a categoria, de modo que ela organize a leitura da oferta, permita identificar perdas relevantes e prepare critérios de imputação e recomposição em consumo contínuo, sem inaugurar microssistema autônomo e sem depender exclusivamente de comandos contratuais explícitos ou de deveres informacionais episódicos.

A definição legal de produto no art. 3º, §1º, do CDC opera como cláusula de abrangência que impede a fuga da tutela protetiva quando o objeto não se apresenta sob a forma de suporte físico. Nunes425 explicita que a opção do CDC por “produto”, e não por categorias civilistas mais estreitas, tem a função de abarcar bens materiais e imateriais, registrando que a designação se aplica a objetos economicamente ofertados que não são tangíveis, ao afirmar que “a designação ‘produto’ é utilizada, por exemplo, nas atividades bancárias (mútuo, aplicação em renda fixa, caução de títulos etc.). Tais ‘produtos’ encaixam-se, então, na definição de bens imateriais” (Nunes, 2018, [p. 97]). Essa moldura desloca a discussão do suporte para a função do objeto adquirido e para a forma de sua fruição, preservando a possibilidade de qualificar p. 412 perdas relevantes mesmo quando o acesso formal ao conteúdo permanece disponível. O mesmo raciocínio se reforça quando o autor afirma que “os bancos vendem produtos”, distinguindo-se “os imateriais antes comentados e os materiais como o dinheiro” (Nunes, 2018, [p. 102]), afastando a ideia de que o imaterial corresponderia a um “não objeto” juridicamente inapreensível.

A continuidade, por sua vez, não é elemento estranho ao CDC e tampouco impede a qualificação dogmática do fornecimento. Nunes sustenta que serviços podem ser duráveis quando apresentam continuidade no tempo por estipulação contratual, observando que serviços duráveis são aqueles que têm continuidade em razão do que foi convencionado e exemplificando com serviços escolares, planos de saúde e, de modo geral, todo serviço que o contrato estabeleça como contínuo (Nunes, 2018, [p. 102]).

Em vínculos continuados, o risco de reconfigurações e de interrupções unilaterais integra a própria estrutura da fruição enquanto relação duradoura, o que impede tratar a utilidade como algo já entregue e definitivamente fora de discussão sempre que o acesso formal persiste. Esse traço aparece de modo direto quando o autor identifica como próprios dos contratos de prestação de serviços contínuos aqueles cuja marca é a continuidade “ad infinitum desde que o consumidor cumpra sua obrigação de pagar o preço” (Nunes, 2018, [p. 508]). A continuidade, assim, funciona como propriedade do vínculo de fornecimento e não como pretexto para dissolver o objeto em atividade genérica.

A distinção entre produto e serviço, quando tratada de modo operável, é instrumento de qualificação e não uma dicotomia rígida. Nunes ressalta que há hipóteses em que a prestação é corretamente qualificada como serviço mesmo quando há entrega de algo fisicamente identificável, pois o núcleo está no fornecimento e na infraestrutura que assegura disponibilidade. Ao tratar de serviços públicos, aponta que “é importante frisar esse aspecto do serviço que se faz acompanhar do produto, para evitar dúvidas quanto ao serviço público, pois ainda que ele entregue algum produto (p. ex., água), continua sendo caracterizado como serviço” (Nunes, 2018, [p. 113]), acrescentando que “na realidade é o ‘fornecimento’ o serviço prestado. “A montagem de toda a rede de transmissão, encanamento, saneamento etc. é feita para que o serviço seja prestado” (Nunes, 2018, [p. 114]).

Essa chave permite descrever situações em que a fruição depende de infraestrutura contínua, mas ainda assim envolve a aquisição de um núcleo de utilidade identificável, preservando a inteligibilidade do objeto e preparando o enfrentamento da tensão produto-serviço sem reducionismo.

p. 413 A reconstrução do OIC como categoria interna ao CDC exige, além do amparo dogmático de qualificação, um fundamento metodológico capaz de disciplinar a tradução do regime fático em linguagem jurídica operável426. É tal fundamento que impede que o conceito se mostre arbitrário, também servindo de óbice ao álibi da “necessidade técnica” enquanto estratégia de imunização do desenho institucional427.

A crítica de Mangabeira Unger428 se volta contra o fatalismo institucional que converte o desenho da plataforma em fatalidade e o apresenta como “necessidade técnica”429, isto é, como algo exterior ao campo do controlável. No plano explicativo, Mangabeira Unger enfrenta tanto as teorias de “estrutura profunda”, que tratam formações sociais como totalidades indivisíveis governadas por leis de desenvolvimento, quanto certas versões da ciência social positivista, que descrevem a vida social como negociação de interesses dentro de um cenário tomado como dado.

p. 414 Contra essas tradições, o autor radicaliza a tese de que a sociedade é artefato humano e contingente. Sustenta que instituições e crenças vigentes são compromissos provisórios produzidos por conflitos passados, e não a realização de imperativos necessários. Ao fazê-lo, recoloca o desenho institucional no campo do revisável430 e impede que o presente seja confundido com o único horizonte de humanidade possível (Unger, 2004, p. xx).

Esse freio metodológico ganha especial relevância quando a plataforma se justifica por linguagem de coordenação impessoal431, apresentando hierarquias, fricções e regimes de autorização como exigências neutras de funcionamento. Unger permite tornar esse movimento visível ao indicar que, no imaginário jurídico moderno, diferentes esferas sociais costumam ser organizadas por “modos” distintos de conter o poder, e que a organização do trabalho é frequentemente associada à combinação entre acordo voluntário e a invocação de uma “necessidade técnica impessoal” (Unger, 2004, p. 301-302).

Sob perspectiva crítica, essa gramática pode operar como restrição injustificada das possibilidades institucionais, na medida em que desloca controvérsias sobre desenho e dominação para o registro do inevitável. Nessa chave, não se nega a existência de restrições técnicas, mas se recusa que elas funcionem como selo de imunidade. Se a utilidade consumida depende de um ambiente que modula acesso, visibilidade, atualização e enforcement, a p. 415 governança por arquitetura deve permanecer tratável por critérios de verificabilidade e imputação.

O efeito de inevitabilidade se consolida quando a própria estrutura do regime é retirada do campo de deliberação e passa a aparecer como pano de fundo “natural” das relações, deixando de ser percebida como arranjo revisável. Unger descreve esse mecanismo ao apontar o esforço de despolitizar a estrutura básica de direitos e de política econômica e ao notar que, uma vez esquecidos os conflitos e incertezas originais, o assentamento institucional assume uma aparência enganosa de naturalidade e necessidade432, embora derive de interesses, ilusões e resultados táticos contingentes (Unger, 2004, p. 178). Essa advertência impede que a normatividade prática exercida por arquitetura seja tratada como exterioridade inevitável e mantém aberto o campo do controlável, de modo que decisões arquiteturais que conformam a fruição possam ser qualificadas, provadas e imputadas por critérios dogmáticos minimamente verificáveis.

Em seguida, a exigência metodológica central que decorre de Reale é a de que a categoria jurídica opere como integração e permaneça referida às condições concretas que ela organiza. Ao definir a norma como “momento de integração de uma classe de fatos segundo uma ordem de valores”, o autor explicita que a estrutura normativa só se torna inteligível quando referida aos fatores factuais e axiológicos que ela dialeticamente integra (Reale, 2001, p. 96).

p. 416 Essa chave permite apresentar o OIC como instrumento de qualificação que integra um fato social e técnico estabilizado, que é a fruição sustentada governada por infraestrutura, a valores normativos reconhecidos no regime protetivo do consumo, e a uma linguagem jurídica capaz de orientar identificação do objeto, reconhecimento de perdas relevantes e critérios de recomposição.

Essa operação de integração impõe limites contra a arbitrariedade e também contra a tentação de converter o conceito em moralização tecnológica. Reale sustenta que, ainda que não se adote a ideia de Direito Natural, a elaboração de normas jurídicas não pode desprezar dados naturais que se impõem à consciência ética ou científica de todos (Reale, 1994, p. 109). O mesmo limite aparece quando ele recusa a noção de que o direito objetivo seja composto por invólucros vazios, pois as estruturas normativas não são meras formas lógicas sem conteúdo. Para Reale, elas são formas que derivam de uma experiência concreta, cujas linhas dominantes são abstraídas da realidade social para operar como instrumentos de disciplina social, isto é, como modelos jurídicos (Reale, 1994, p. 110).

Essa concepção de norma como modelo impede que o recorte seja voluntarista e exige ancoragem em elementos observáveis do próprio fenômeno regulado. O resultado é uma trava dupla, porque a categoria deve capturar linhas dominantes da experiência concreta de fruição sustentada e de governança infraestrutural, e deve fazê-lo por elementos verificáveis, evitando que qualquer fricção ordinária seja convertida em ilícito por repulsa intuitiva. Ao mesmo tempo, deve preservar o núcleo de valor do objeto adquirido e permitir distinguir variações ordinárias do regime digital de degradações significativas do feixe de fruição, sob pena de perder função disciplinar.

A teoria tridimensional fornece justificativa direta para tratar a formulação do OIC como resposta a regularidades de experiência social e como escolha regulatória condicionada por fatos e valores, e não como exercício livre de vontade. Reale sustenta que “a elaboração de uma determinada e particular norma de direito não é mera expressão do arbítrio do poder, nem resulta objetiva e automaticamente da tensão fático-axiológica operante em dada conjuntura histórico-social”, pois se trata de momento culminante da experiência jurídica, “mas sendo sempre o poder condicionado por um complexo de fatos e valores, em função dos quais é feita a opção por uma das soluções regulativas possíveis […].” (Reale, 1994, p. 61).

Em complemento, a ideia de “modelos jurídicos” se vincula à tradução técnica de regularidades sociais em formas operáveis. Reale sustenta que a própria possibilidade de ciência jurídica pressupõe a existência de relações dotadas de estabilidade e previsibilidade e, em suma, de determinadas “constantes de ação”, ao menos dentro de certa conjuntura histórica, sem as p. 417 quais não faria sentido cogitar regras destinadas a reger a ordem dos atos humanos (Reale, 1994, p. 106). Nessa moldura, o modelo não funciona como ornamento descritivo, porque o conceito de modelo, em qualquer espécie de ciência, está ligado à ideia de planificação lógica e à representação simbólica e antecipada de resultados a serem alcançados por meio de uma sequência ordenada de medidas ou prescrições (Reale, 1994, p. 111). O que importa, para este recorte, é que essa representação não nasce do nada nem se legitima por elegância conceitual, pois depende de identificar linhas dominantes da experiência social e convertê-las em parâmetros que orientem decisões e permitam controle.

Nesse sentido, o modelo jurídico é uma forma de tornar o conflito tratável com critérios, ao mesmo tempo em que preserva o vínculo com os fatos e com os valores que dão sentido à intervenção normativa. Em ambientes de fruição governada, nos quais arquitetura, regras internas e enforcement se combinam para definir condições de acesso e permanência, a controvérsia tende a escapar das categorias tradicionais se elas não captarem o que se repete e o que é decisivo na prática. OIC, aqui, opera como técnica de representação do conflito porque organiza, em um mesmo quadro analítico, o núcleo de valor que o consumidor adquire e as condições infraestruturais que sustentam a continuidade dessa fruição. Assim, ele permite descrever com precisão o que está em disputa quando reconfigurações unilaterais, triagens, critérios de elegibilidade e padrões de visibilidade alteram o feixe de utilidades prometidas, sem reduzir o problema a impressões intuitivas ou a moralizações sobre tecnologia. Ao transformar essas regularidades em elementos controláveis, o OIC torna o conflito decidível, isto é, passível de qualificação dogmática e de resposta jurídica, sem romper o vínculo com a experiência concreta que justifica sua existência.

A qualificação do OIC como conceito-infraestrutura também exige instrumento para explicar por que a dogmática precisa estabilizar expectativas e produzir critérios de decidibilidade em ambiente marcado por assimetria estrutural de inteligibilidade e por mutação contínua das condições de fruição.

Ferraz Jr.433 explicita que a dogmática não elimina a incerteza, mas a trabalha de modo controlado para tornar o conflito decidível sem romper a vinculação a normas, ao afirmar que, com o “termo controlado”, pretende-se significar que a dogmática “aumenta as incertezas”, mas p. 418 o faz de modo compatível com “duas exigências centrais da disciplina jurídica”, que são “a vinculação a normas, que não podem ser ignoradas, e a pressão para decidir os conflitos, pois para eles tem-se de achar uma saída” (Ferraz Jr., 2003, [p. 44]). O OIC, nesse ponto, não existe para “descrever” o digital, mas para reconduzir a fruição sustentada, a reconfiguração e o enforcement a um vocabulário que permita imputação e recomposição sem arbitrariedade.

O mesmo movimento se articula à função estabilizadora das normas enquanto expectativas duráveis, que resistem contrafaticamente à frustração empírica. Ferraz Jr. descreve que atitudes normativas são expectativas cuja durabilidade é garantida por “generalização não adaptativa”, e conclui que normas manifestam expectativas “estabilizada[s] de modo contrafático”, pois a generalização “independe do cumprimento ou descumprimento da ação empiricamente esperada” (Ferraz Jr., 2003, [p. 98]). Essa formulação preserva o núcleo de promessa do objeto mesmo quando a execução técnica, a curadoria e as sanções executadas por desenho tornam a fruição instável e sujeita a reconfiguração unilateral.

Em ambientes de opacidade estrutural, a expectativa de uma situação ideal de informação completa conduz a erro metodológico que alimenta decisões casuísticas. Ferraz Jr. delimita esse ponto ao afirmar que decisão não é “o estabelecimento de uma reparação eqüitativa entre as alternativas”, pois isso pressuporia a situação ideal de um sujeito que delibera “apenas depois de ter todos os dados relevantes”, sendo capaz de enumerar e avaliar antecipadamente as alternativas. A situação ideal é negada pela própria existência do conflito, já que a decisão corresponde a “procedimento complexo” diante de situação “caracterizada pela insegurança” (Ferraz Jr., 2003, [p. 305]). No regime do OIC, isso impede condicionar tutela a um ideal de transparência total ou a um modelo de prova que pressupõe inteligibilidade plena do funcionamento interno da plataforma.

A diferença entre informação e inteligibilidade prática, no plano do discurso jurídico, reforça por que a ampliação formal de esclarecimentos não resolve a assimetria decisiva do consumo por plataforma. Ferraz Jr. observa que a “absorção de insegurança” não significa necessariamente obtenção de consenso e não tem por função diminuir ou eliminar incompatibilidades. Por isso, em termos de teoria da informação, a absorção de insegurança “não deve, pois, ser confundida com o processo de eliminação de informações” (Ferraz Jr., 1997, p. 44). A categoria precisa operar com critérios controláveis que permitam decidir sob insegurança, sem transformar a ausência de acesso completo ao funcionamento do ecossistema em impedimento à imputação.

p. 419 A legitimidade da formação conceitual também depende de um método que preserve coerência interna do sistema e, ao mesmo tempo, aderência ao objeto, evitando tanto reduções fisicalistas quanto abstrações dissolventes434.

Larenz (1997) justifica a construção conceitual como tarefa própria da dogmática quando ela precisa operar estruturas ordenadoras destinadas a funcionar de modo homogêneo em múltiplas relações da vida. Com isso, torna-se possível enquadrar ou classificar relações jurídicas individuais, com atenção ao significado geral desses institutos para a regulamentação de relações humanas, e não ao que tenham de historicamente único (Larenz, 1997, p. 143). Essa função ordenadora não é neutra nem meramente descritiva, pois contribui de forma decisiva para a estabilidade jurisprudencial quando problemas de valoração são convertidos em problemas de pensamento e, por isso, podem ser tratados com maior controle por meio de melhor construção dogmática dos conceitos e pela explicitação e compreensão da especificidade da regulação (Larenz, 1997, p. 314). Essa chave reforça que a categoria não é ornamento descritivo, mas instrumento para tornar representável e adjudicável o que está em jogo na fruição sustentada, protegendo a disciplina consumerista contra a cegueira formalista e contra a abstração que apaga o objeto sob uma noção genérica de “serviço”.

O método também permite reconstruir o sistema jurídico como ordem teleológica e aberta, ainda assim dotada de racionalidade intrínseca e de pontos de vista diretivos. Ao tratar do problema do sistema, Larenz sustenta que a unidade do Direito não se preserva por um sistema de conceitos jurídicos gerais, mas por uma ordem axiológica ou teleológica estruturada por princípios jurídicos gerais. Nessa perspectiva, o princípio, e não o conceito, funciona como pauta aberta que exige concretização e só se torna plenamente apreensível nas concretizações que produz (Larenz, 1997, p. 235). Essa chave permite integrar situações novas sem romper a unidade do Direito, porque desloca a consistência do ordenamento para a racionalidade interna dos valores diretivos e para o trabalho contínuo de concretização, em vez de depender de um catálogo fechado de definições.

Em complemento, a advertência contra soluções que prometem precisão máxima ao custo de esvaziamento é especialmente pertinente ao consumo por plataforma. Ao citar Kaufmann, Larenz aponta que a busca pela máxima precisão da linguagem tende a cobrar como preço o máximo esvaziamento de conteúdo e de sentido, como efeito da abstração levada ao p. 420 extremo (Larenz, 1997, p. 190). Em ecossistemas de fruição governados por infraestrutura, esse risco aparece quando a fruição é reduzida a rótulos residuais que não conseguem orientar a prova, a imputação e a recomposição, justamente no contexto em que se exige um critério capaz de capturar a densidade operacional e as variações relevantes do feixe de fruição.

A exigência de critérios controláveis para a categoria não se esgota em justificar a formação do conceito, pois também fixa condições de verificabilidade institucional435. Em consumo contínuo governado por infraestrutura, o risco de elasticidade aumenta precisamente onde a complexidade e a opacidade aumentam, de modo que a categoria só se sustenta se impuser roteiro de qualificação verificável.

A advertência se completa pela crítica a distinções teóricas que, ao manipular elementos avaliáveis apenas no plano concreto, obstruem a aplicação do Direito e eliminam o ônus de argumentação do aplicador436 (Ávila, 2018, p. 89). O núcleo do OIC, portanto, deve impor ao intérprete o dever de indicar os elementos do regime utilizados, as conexões entre esses elementos e o resultado, e as razões pelas quais variações ordinárias foram distinguidas de degradações significativas

A exigência de controlabilidade se projeta, ainda, em termos de segurança jurídica como metodologia de redução de vagueza e estabilização institucional de padrões decisórios. Ávila437 sustenta que se deve transferir o foco da “segurança de significado” para a “segurança de critérios”, de modo a fornecer “parâmetros prévios e abstratos” que orientem a resolução de problemas interpretativos posteriores e concretos (Ávila, 2011, p. 71). Na mesma direção, define-se a segurança jurídica como exigência de “controlabilidade jurídico-racional das estruturas argumentativas reconstrutivas” e como instrumento de proteção contra “engano, frustração, surpresa e arbitrariedade” (Ávila, 2011, p. 268). O resultado é uma regra de p. 421 calibragem: a categoria deve permitir distinguir, por padrões controláveis, o ordinário do relevante e estabilizar expectativas sem exigir transparência total como condição de tutela.

Essa exigência também funciona como advertência contra soluções que prometem justiça pela elasticidade, mas entregam arbitrariedade pela falta de padrão. Ao enfrentar a ponderação, Ávila exige indicação prévia do objeto e dos critérios, afirmando que, sem isso, a ponderação se converte em instrumento de arbitrariedade, devendo ser orientada por critérios “universalizáveis e juridicamente justificáveis” (Ávila, 2011, p. 373).

No consumo por plataformas, a opacidade e a linguagem técnica facilitam tanto a retórica do “não é possível saber” quanto a retórica do “isso é obviamente abusivo”, e é por isso que a categoria precisa bloquear esse curto-circuito ao impor critérios verificáveis. Esses critérios também precisam carregar uma borda negativa inequívoca, uma vez que a categoria não se ativa por preferências de interface, desconfortos ordinários de uso ou simples atualização funcional, e não transforma o exercício regular de curadoria ou moderação, por si só, em ilícito. A calculabilidade, nesse contexto, corresponde à capacidade de o cidadão “prever […] os limites da intervenção do Poder Público” e conhecer “antecipadamente o âmbito de discricionariedade” estatal (Ávila, 2011, p. 126), o que exige um padrão que consiga distinguir variações ordinárias de degradações significativas do feixe de fruição, impedindo tanto a abdicação dogmática quanto o voluntarismo punitivo.

Sob tais premissas dogmáticas e metodológicas, o núcleo do OIC pode ser formulado de modo enxuto e controlável como produto imaterial cujo modo de existência jurídica não se esgota em ato de entrega, porque se realiza como posição de fruição sustentada em ambiente técnico-organizacional que mantém, modula e condiciona a utilidade adquirida ao longo do tempo. O objeto não se confunde com “conteúdo” isolado nem com promessa abstrata de acesso, mas com feixe de funcionalidades e significações que compõe a utilidade economicamente ofertada e que permanece fruível mediante continuidade de condições infraestruturais de disponibilidade, mediação e apresentação. A imaterialidade, nesse sentido, não reduz o objeto a ausência de suporte, e sim identifica que o bem ofertado é apreensível pela função e pelo regime de fruição que instaura, mantendo-se juridicamente qualificável como produto.

Esse núcleo conceitual permanece compatível com as indicações dogmáticas já fixadas a partir de Nunes sobre a abrangência funcional do conceito de produto, sobre a durabilidade dos serviços contínuos por estipulação contratual e sobre a centralidade do fornecimento mesmo quando a prestação depende de infraestrutura complexa. Esse conjunto impede duas manobras distintas. A primeira é expulsar o imaterial do campo de "produto". A segunda é usar a p. 422 continuidade como pretexto para esvaziar a proteção e confundir o núcleo prometido com uma mera operação técnica de entrega.

A consolidação do núcleo do OIC como produto imaterial, sob travas de verificabilidade, não corresponde à criação de regime paralelo nem a categoria externa ao CDC. A qualificação jurídica do fato não se realiza por subsunção mecânica, mas por processo de concreção em que norma e suporte fático se referem mutuamente até que o caso se torne juridicamente apreensível. Reale descreve esse procedimento ao afirmar que a determinação da norma “dentre as várias normas possíveis” já exige “referência preliminar ao elemento fático”, e que o aplicador “não raro vai da norma ao fato e vice-versa” (Reale, 2001, p. 283). Essa lógica impede tratar o OIC como etiqueta e permite situá-lo como instrumento de decidibilidade dentro do Direito do Consumidor.

A mesma exigência de integração interna aparece, em Larenz, como compromisso metodológico com coerência do ordenamento, em lugar de fórmulas classificatórias que servem à sistemática externa, mas falham quando a disputa exige delimitar conteúdo e limites do instituto. Ao criticar a redução do pensamento jurídico a um conceito geral-abstrato, Larenz observa que uma “fórmula abreviada” pode prestar serviços à sistemática, mas não é “apropriada como base de argumentação sobre o conteúdo e os limites” do instituto, pois obliteraria distinções orientadas à realidade social e à função normativa (Larenz, 1997, p. 318). Em complemento, certas definições têm sentido vinculante e só adquirem significado prático “em conexão com as proposições jurídicas” em que o termo é empregado, funcionando como indicação normativa para a leitura do instituto (Larenz, 1997, p. 360). Com isso, a qualificação do OIC como produto imaterial se apresenta como integração coerente ao CDC, preservando o objeto como objeto e evitando tanto a recusa formalista quanto a dissolução em “serviço” genérico.

Fixada a ancoragem do OIC no conceito de produto do CDC e explicitado o seu núcleo em termos compatíveis com fruição sustentada, torna-se possível operar com categoria que delimita objeto juridicamente reconhecível e, por isso, passível de prova, imputação e recomposição. A consequência decisiva é retirar o conflito da alternativa entre um formalismo que identifica "entrega" como disponibilização pontual de acesso e uma linguagem indiferenciada de serviço que apaga o adquirido quando a utilidade depende de mediações técnicas contínuas. A continuidade deixa de operar como álibi de desproteção, porque o vínculo projetado no tempo reforça a necessidade de critérios que diferenciem variações ordinárias de degradações relevantes do feixe de fruição, ainda que o acesso nominal permaneça disponível. Na sequência, a categoria será reconstruída em dupla função, como qualificação do objeto e p. 423 como conceito-infraestrutura, para reorganizar a leitura da oferta, das perdas relevantes e da recomposição em consumo contínuo sob critérios controláveis.

Notas

  1. A ancoragem dogmática do OIC encontra substrato no magistério de Luiz Antonio Rizzatto Nunes (2018), que, em seu Curso de Direito do Consumidor, oferece instrumental sistemático para qualificar os elementos da relação de consumo e tratar zonas de fronteira entre produto e serviço, inclusive em fornecimentos duráveis e continuados. A utilidade central, neste recorte, está em três pontos: a definição de produto com alcance deliberadamente abrangente, incluindo bens imateriais; a distinção operável entre produto e serviço como instrumento de qualificação; e a compatibilidade, no interior do CDC, entre tutela protetiva e relações que se estendem no tempo por estipulação contratual e por estrutura de fornecimento. ↩
  2. Duas obras de Miguel Reale oferecem a chave de conversão em termos dogmáticos e impõem limites contra voluntarismo e moralização tecnológica. Em Lições Preliminares de Direito (2001), interessa a compreensão do direito como experiência que não se esgota em forma lógica e a descrição do funcionamento normativo como integração entre suporte fático e exigência valorativa. Em Teoria Tridimensional do Direito (1994), interessa a sistematização do tridimensionalismo específico e concreto, que recusa a separação estanque entre fato, valor e norma e descreve o elemento normativo como integração dialética da correlação fático-axiológica. ↩
  3. Nesse sentido, Roberto Mangabeira Unger é mobilizado, de modo pontual, em False Necessity (2004), como crítica à naturalização de arranjos contingentes sob a aparência de inevitabilidade. ↩
  4. Em “Falsa Necessidade: Teoria Social Antinecessitarista a Serviço da Democracia Radical”, em tradução nossa, o autor (2004) formula um projeto de “teoria social construtiva” estruturado em duas frentes complementares. De um lado, desenvolve uma teoria explicativa voltada a libertar a compreensão da sociedade e da história de concepções fatalistas. De outro, apresenta um programa de reconstrução institucional orientado ao aumento da revisabilidade dos contextos formativos. ↩
  5. Unger chama de “falsa necessidade” o mecanismo intelectual e político pelo qual se toma um arranjo histórico contingente como se fosse a única forma racional e possível de organizar a vida social. A formulação é seca e serve justamente para bloquear a naturalização do presente. Assim, o autor descreve a gênese da ilusão: “The connection between the themes of false necessity and deepened democracy also runs in the opposite direction. The developed conception of an alternative, promising a way to realize more fully our interests and ideals, puts the will on the side of the imagination. The illusions of false necessity arise because we surrender to the social world, and then begin to mistake present society for possible humanity, giving in to the ideas and attitudes that make the established order seem natural, necessary, or authoritative. By wanting and imagining something else, in a way that lets us see how the something else could arise out of the here and now, we dispel this hallucination. We bring our ideas about society into closer relation with what we repeatedly discover in natural science: that to understand a state of affairs is to grasp its transformative possibilities, seeing the actual in the light of the possible. The central difficulty in our understanding of ourselves and of society is that we cannot mark out the limits of the possible. The possible in society and history is not a well-defined, closed set of transmutations within which actual historical experience has developed as a subset. The possible is just what we can do next, getting there from here. However, so long as we make a living connection between our ideas about how we got here and our ideas about how we can get to the next place, we do not need to stare at what exists and to represent that stare as insight. We can imagine what exists as the resting place and the starting point that it always really is.” (Unger, 2004, p. xx). O alcance do argumento não é negar que existam limites materiais, mas impedir que a linguagem de limite funcione como selo de autoridade. Esse ponto é decisivo quando o desenho institucional se apresenta como neutro, como se a forma concreta de organizar acesso, autorização, incentivos e sanções fosse dedução técnica e não escolha disputada. A “necessidade” aqui vira retórica de desresponsabilização. Ao descrever o presente como apenas uma humanidade possível entre outras, Unger desloca o centro do debate. O que parecia inevitável volta a ser discutível, e o que parecia técnico volta a ser imputável em termos de decisão e de consequências. ↩
  6. A recusa do fatalismo em Unger não é moral, é uma posição metodológica sob a teoria social. No núcleo de sua obra, o autor descreve seu projeto como “relentlessly anti-necessitarian” e afirma que ele “carries to extremes the thesis that everything in society is politics, mere politics” (Unger, 2004, p. 1). O sentido é operacional, dado que, se a ordem social é feita, ela pode ser desfeita e refeita, e isso preserva tanto a possibilidade de explicação forte quanto a possibilidade de reconstrução institucional. Em sua introdução, Mangabeira Unger insiste na mesma chave ao dizer que se pode “carry to the hilt the idea that the organization of society is made” e, ainda assim, “rebel against the worlds we have built”, inclusive reconhecendo que essas rebeliões podem ser interrompidas e retomadas (Unger, 2004, p. xvii). O ponto histórico da obra vem pela via genealógica. Unger sustenta que instituições consolidadas não são “the natural and necessary realization of practical imperatives and ideological commitments”; elas são mais bem compreendidas como produtos “strange and surprising” de uma história de conflito, “a second nature, a provisional fate” (Unger, 2004, p. xxxvi). Assim, a genealogia cumpre a precisa função de atacar o reflexo de se tratar o arranjo vigente enquanto destino. Quando se repõe a contingência na origem, reabre-se o campo do revisável no presente. ↩
  7. Uma das operações típicas de imunização do desenho institucional consiste em deslocar relações de poder para o registro de uma suposta necessidade neutra de coordenação. Unger dá ao leitor um mapa bem explícito de como o pensamento jurídico moderno costuma tentar “domar os perigos do poder” por setores, como se cada domínio tivesse seu antídoto próprio. Nessa gramática, a organização do trabalho aparece associada a “voluntary agreement and impersonal technical necessity” (Unger, 2004, p. 301-302). Essa fórmula, lida com simpatia, supõe uma promessa civilizatória de combinar autonomia e eficiência. Lida criticamente, ela mostra como o apelo à técnica pode funcionar como atalho para encerrar a discussão sobre desenho, hierarquia e controle. A crítica fica ainda mais concreta quando Unger descreve a combinação entre “widespread supervisory discretion” e “the facade of a regime of contract”, que seria justificada como “a requirement of impersonal technical necessity”. O erro, para ele, está em creditar a essa alegação um estatuto de verdade última, como se ela “transcended the actual sequence of conflicts and truces that had produced these results” (Unger, 2004, p. 513). Assim, quanto menos fundada é a invocação de necessidade e quanto mais a realidade subjacente envolve subjugação, mais gritante fica o contraste entre o quadro ideal do sistema de contratos e propriedade e a realidade cotidiana do trabalho. A utilidade de tal construção, aqui, não está em negar coordenação, mas em expor a função ideológica do rótulo “impessoal” quando ele serve para ocultar escolha institucional e bloquear responsabilização. ↩
  8. Mangabeira Unger descreve a naturalização do arranjo não como mero erro teórico, mas como efeito político cumulativo. Ele aponta o esforço de “depoliticize the basic structure of rights and economic policy” e observa que, uma vez esquecidos os conflitos e incertezas originais, o assentamento institucional assume uma “specious semblance of naturalness and necessity”, embora não seja mais necessário do que “the interests and the illusions, the tactical achievements and the tactical failures” que o consolidaram (Unger, 2004, p. 178). A afirmação é forte porque recoloca a instituição no lugar de resultado tático e histórico, não de exigência funcional inevitável. Na introdução, o autor dá nome ao erro, distinguindo “institutional fetishism” e “structure fetishism”. O primeiro é falhar em compreender que concepções como “representative democracy” ou “market economy” não têm expressão única, natural ou necessária em um conjunto determinado de regras e práticas. O segundo é falhar em reconhecer que se pode mudar não apenas o conteúdo, mas a qualidade da ordem institucional e ideológica, inclusive sua relação com o poder pelo qual ela é contestada, e por isso ela passa a ser vivida como fato natural entrincheirado (Unger, 2004, p. cxxii). O mecanismo psicológico de fechamento aparece quando o autor sustenta: “There is entrapment in a divisive and specialized order of society and culture. That is the form of entrapment that the radicalization of democratic experimentalism most directly undermines. The concepts of institutional and structure fetishism describe two of its more important manifestations in our ideas. They show how we become accomplices to our own enslavement. We are also entrapped, more generally, by the naturalization of the social world through repetition. Repetition in society and culture is a kind of incantation, leading us, through our inability to produce or endure permanent novelty and to be ever new, to accept a habitual form of life as a second nature. We spring the trap by changing the relation between repetition and disruption. We must so reform our arrangements and practices — including our practices of discourse in technical disciplines like legal analysis or political economy — that the very activities by which we reproduce our second nature create opportunities and provide tools for its fragmentary, but motivated and cumulative remaking.” (Unger, 2004, p. cxxiii). Assim, o que parece só rotina se torna efetivo “feitiço institucional”. ↩
  9. Nesse recorte, mobilizam-se duas obras de Tércio Sampaio Ferraz Jr. A primeira é Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação (2003), pela sua abordagem do Direito como fenômeno decisório e da dogmática como tecnologia voltada à decidibilidade de conflitos. A segunda é Direito, Retórica e Comunicação: subsídios para uma pragmática do discurso jurídico (1997), pelo corte pragmático do discurso jurídico e pelo modo como a decisão absorve insegurança sem confundir essa operação com mera acumulação de informações. A abordagem da dogmática como tecnologia fornece justificativa operacional para a construção do OIC como categoria capaz de orientar prova e decisão. ↩
  10. É nesse recorte que se mobiliza Karl Larenz, em Metodologia da Ciência do Direito (1997), como vocabulário técnico para sustentar que, diante de formas novas de fornecimento e de fruição continuada, a resposta adequada não é abandonar o sistema nem inventar um “outro direito”, mas qualificar o fenômeno por critérios internos ao ordenamento, preservando coerência teleológica e capacidade de decisão. ↩
  11. Nesse ponto, mobiliza-se Humberto Ávila, em Teoria dos Princípios (2018), como disciplina de precisão destinada a impedir que categorias e standards virem linguagem performática de decisão. A clareza conceitual tem função institucional ao ampliar meios de controle e evitar que a argumentação descambe para “caprichoso decisionismo” (Ávila, 2018, p. 45). ↩
  12. Ávila formula essa crítica no contexto da tentativa de distinguir regras e princípios no plano abstrato. O problema, para ele, é a confusão entre um momento preliminar de significação (prima facie) e o momento conclusivo de aplicação (all things considered), o que leva a doutrina a transportar para a teoria geral elementos que só podem ser aferidos no caso concreto e, com isso, a transformar categorias em álibis. A distinção entre espécies normativas deveria “aliviar, estruturando-o, o ônus de argumentação do aplicador do Direito”, “minorar - eliminar, jamais - a necessidade de que [o dever] deve ser justificado” (Ávila, 2018, p. 88). Quando, porém, a classificação passa a “manipular, para a interpretação abstrata das normas, elementos que só podem ser avaliados no plano concreto de aplicação”, ela “termina por obstruí-la” e, “em vez de aliviar o ônus de argumentação do aplicador do Direito, elimina-o” (Ávila, 2018, p. 89). ↩
  13. Para esse recorte, mobiliza-se Segurança Jurídica: Entre Permanência, Mudança e Realização no Direito Tributário (Ávila, 2011), cuja arquitetura conceitual reconstrói a segurança jurídica como norma-princípio estruturada por cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade. O ponto decisivo é deslocar a discussão da promessa de um sentido fixo para a exigência de critérios prévios e controláveis. ↩