Direito
Bruno Miragem
Na lista de referências
- MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.
Onde a tese o cita
73 trechos, na ordem da tese.
Por isso a defesa do consumidor atua, desde dentro, como critério de leitura da própria racionalidade econômica, e não como freio exótico imposto de fora (Grau, 2010, p. 253; Miragem, 2020, p. 977; Silva, 2005, p. 262-263).
A Constituição brasileira não idolatra o poder privado pelo simples fato de ele não ser estatal; ao contrário, ela fornece linguagem expressa para controlá-lo quando assume forma estruturalmente assimétrica, especialmente porque a defesa do consumidor conforma o funcionamento legítimo da atividade econômica e não depende de tolerância privada do fornecedor (Miragem, 2020, p. 37).
A incidência do CDC, ademais, compõe verdadeira ordem pública de proteção fundada na vulnerabilidade do consumidor, razão pela qual os direitos que reconhece e os deveres que impõe não podem ser validamente suprimidos, renunciados ou limitados por arranjos negociais predispostos (Miragem, 2020, p. 39; p. 380).
A noção de produto no CDC projeta-se funcionalmente sobre a utilidade confiada e legitimamente esperada pelo consumidor, ancorando-se na proteção da confiança e no dever geral do fornecedor de oferecer objetos adequados aos fins que deles se pretendem (Miragem, 2020, [p. 523]).
Nos produtos dependentes de serviços contínuos, os termos da oferta convertem-se no principal critério de aferição das expectativas legítimas, de modo que o cumprimento do dever de informar mede a expectativa de utilização, inclusive para fins de responsabilidade por vício (Miragem, 2020, [p. 87]).
Na medida em que realiza conteúdo de direito fundamental de matriz constitucional, retira da esfera da autonomia privada a possibilidade de derrogá-la (Miragem, 2020, p. 39).
Os direitos reconhecidos ao consumidor e os deveres impostos ao fornecedor não podem ser validamente suprimidos, renunciados, limitados ou afastados por contrato, termo de uso, licença ou qualquer outro arranjo negocial predisposto (Miragem, 2020, p. 380).
O vício de qualidade do produto ou do serviço decorre da ausência de propriedades ou características que possibilitem à prestação atender aos fins legitimamente esperados pelo consumidor, podendo resultar inclusive da violação de dever acessório, desde que isso comprometa, ainda que parcialmente, a utilidade do produto ou serviço (Miragem, 2020, p. 523).
Essa estrutura se reforça quando a frustração dos fins legitimamente esperados, inclusive da utilidade presumível e razoavelmente esperada, é tratada como eixo do vício, especialmente em serviços prestados em desconformidade com tempo, lugar ou modo devidos, seja em razão da oferta ou da publicidade (Miragem, 2020, p. 524).
O CDC parte justamente do reconhecimento de que o fornecedor ocupa posição estruturalmente preponderante na definição das condições do vínculo, na organização da informação, na modulação da execução e na distribuição dos riscos, razão pela qual vulnerabilidade, boa-fé e equilíbrio operam como tradução normativa concreta da exigência constitucional de limitar o poder privado na relação de consumo (Miragem, 2020, p. 274; p. 324).
Da mesma forma, o controle de cláusulas e práticas abusivas no CDC já oferece linguagem suficiente para trazer ao chão do direito positivo o problema da governança de plataforma, tipificando abusos, reprimindo desvantagens exageradas e mitigando a ficção de que tudo o que foi aceito em massa se tornou juridicamente legítimo (Miragem, 2020, p. 741; p. 370).
Em razão da vulnerabilidade do consumidor diante do fornecedor, que exerce posição dominante no contrato, o CDC estabelece uma série de normas de limitação do poder privado do fornecedor, por meio de clara intervenção legislativa estatal na autonomia contratual, voltada à proteção dos interesses do vulnerável (Miragem, 2020, p. 274).
Nesse contexto, a noção de abuso traduz a prevalência da posição dominante do fornecedor sobre a vulnerabilidade do consumidor, sendo a boa-fé o freio jurídico central ao exercício dessa superioridade negocial (Miragem, 2020, p. 324).
Os arts. 39 e 51 compõem mecanismos de proteção destinados justamente a equalizar relação faticamente desigual, tipificando práticas abusivas e sancionando cláusulas abusivas com nulidade de pleno direito, em nítida mitigação do pacta sunt servanda (Miragem, 2020, p. 741).
É o aproveitamento dessa posição superior sobre a vulnerabilidade do consumidor que qualifica certas práticas e estipulações como abusivas, seja no plano das condutas, seja no plano do conteúdo contratual que impõe desvantagem exagerada ao aderente (Miragem, 2020, p. 370).
O sistema foi desenhado para captar a dinâmica econômica efetivamente posta, não para premiar quem melhor brinca de classificar o mundo em caixinhas elegantes (Miragem, 2020, [p. 31; p. 139]).
O direito do consumidor pertence aos direitos de proteção justamente porque procura recompor igualdade material em situações de desigualdade real, e essa função só se realiza quando a leitura das categorias legais permanece funcional, ampla e aderente à estrutura do mercado (Miragem, 2020, [p. 34; p. 122]).
Por isso mesmo, trata-se de conceitos relacionais e dependentes: só existirá consumidor se também existir fornecedor, bem como produto ou serviço, de modo que essas definições não se sustentam isoladamente, devendo comparecer conjuntamente para ensejar a incidência do Código (Miragem, 2020, [p. 139]).
Essa mesma leitura aparece quando Miragem afirma que a abrangência do microssistema do direito do consumidor foi definida justamente a partir da noção dos sujeitos da relação de consumo e de seu objeto, tratando-se, novamente, de conceitos relacionais, isto é, de posições jurídicas que só se revelam no interior de uma relação concreta (Miragem, 2020, [p. 31]).
Miragem observa que o direito do consumidor se inclui entre os chamados direitos de proteção, cuja razão de ser repousa necessariamente em uma situação de desigualdade fática, procurando restabelecer a igualdade por meio da norma protetiva (Miragem, 2020, [p. 34]).
A própria existência do direito do consumidor se justifica pelo reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, sendo justamente essa vulnerabilidade que determina ao direito ocupar-se de sua proteção (Miragem, 2020, [p. 122]).
O vício se configura quando produto ou serviço não servem à finalidade que legitimamente deles se espera, em razão do comprometimento de sua qualidade ou quantidade (Miragem, 2020, [p. 487]).
O vício de qualidade do produto ou do serviço decorre da ausência de propriedades ou características necessárias ao atendimento dos fins legitimamente esperados pelo consumidor, tratando-se da frustração da utilidade presumível e razoavelmente esperada do produto ou serviço (Miragem, 2020, [p. 523]).
Nessas relações, a estrutura do vínculo passa a ser a de sucessivas prestações e contraprestações periódicas, abrangendo também a expectativa legítima de sua manutenção no tempo (Miragem, 2020, [p. 393]).
A necessidade de preservar as expectativas legítimas de continuidade do contrato pode implicar constante readaptação da relação contratual, precisamente para evitar sua frustração (Miragem, 2020, [p. 393]).
Informações organizadas podem ser compreendidas como bens digitais oferecidos sob a forma de produtos no mercado de consumo, e a tutela se ancora menos na existência estática do objeto do que na utilidade confiada e legitimamente esperada pelo consumidor (Miragem, 2020, [p. 78; p. 152]).
Nos produtos dependentes de serviços contínuos, a oferta passa a funcionar como principal critério de medição da expectativa legítima de utilização, e o dever de informar torna-se decisivo para aferir vício e adequação (Miragem, 2020, [p. 87; p. 523]).
A leitura do OIC como concretização do produto imaterial não introduz corpo estranho no CDC, mas explicita potencial normativo já contido no art. 3º, § 1º. Informações organizadas podem ser compreendidas como bens digitais sobre os quais recaem titularidade e oferta sob a forma de produtos que, nos termos do CDC, podem ser bens imateriais (Miragem, 2020, [p. 78]).
A importância dessa abrangência torna-se maior diante do crescimento econômico dos bens produzidos exclusivamente por meio da informática, cenário em que o legislador se antecipou à regulação da internet tornando plenamente aplicáveis as normas de proteção do consumidor (Miragem, 2020, [p. 152]).
É precisamente esse fundamento que impõe ao fornecedor um dever geral de oferecer produtos e serviços seguros e adequados aos fins que deles se pretendem (Miragem, 2020, [p. 523]).
Segundo o autor, o cumprimento ou descumprimento do dever de prestar informações corretas, claras, precisas e ostensivas sobre as características e qualidades do produto é que medirá a expectativa legítima do consumidor quanto à sua utilização, inclusive para fins de vinculação contratual e de responsabilidade do fornecedor nos termos dos arts. 18 e 20 do CDC1 (Miragem, 2020, [p. 87]).
A abusividade também pode surgir da exploração assimétrica dos sentidos relevantes da relação de consumo, especialmente quando cláusulas extensas, obscuras ou surpreendentes comprometem a qualidade da informação e o consentimento do aderente (Miragem, 2020, p. 328-329; p. 388).
A especialização tecnológica do serviço e a posição dominante do fornecedor fazem da inversão do ônus da prova, em muitos casos, o único instrumento capaz de viabilizar efetivamente a tutela do consumidor (Miragem, 2020, p. 854; p. 283).
Nesses casos, há violação dos deveres de lealdade, colaboração e respeito às expectativas legítimas decorrentes da boa-fé objetiva, o que inclui deveres positivos de esclarecimento e aconselhamento transparente, bem como dever de abstenção de condutas que se aproveitem da vulnerabilidade e afetem a liberdade negocial do consumidor (Miragem, 2020, p. 328-329).
Nessas situações, impõe-se ao fornecedor o dever de esclarecimento adequado, sob pena de presumir-se a insuficiência informacional e comprometer-se a qualidade do consentimento (Miragem, 2020, p. 388).
Isso se explica pela posição dominante do fornecedor, que detém conhecimento técnico aprofundado e controla documentos, registros e o próprio processo de contratação (Miragem, 2020, p. 854).
Não se trata apenas de obstáculo econômico, mas de impossibilidade fática vinculada à ausência de condições, inclusive técnicas, para produção da prova, porque o poder de direção e o conhecimento especializado pertencem, como regra, ao fornecedor (Miragem, 2020, p. 283).
A informação adequada sobre os elementos relevantes da prestação serve de critério para aferir o exercício regular da liberdade contratual do fornecedor; seu descumprimento pode revelar abusividade, comprometer a qualidade do consentimento e atrair inclusive o art. 46 do CDC2. A demonstração de que esse dever foi efetivamente cumprido constitui ônus probatório do próprio fornecedor (Miragem, 2020, p. 412).
Mesmo quando o fornecedor pretenda afastar sua responsabilidade, incumbirá a ele demonstrar a inexistência do defeito, por expressa distribuição legal do ônus da prova (Miragem, 2020, p. 488).
Por isso, a conversão em indenização só deve ocorrer por opção do consumidor ou quando impossível a tutela específica ou o resultado prático equivalente (Miragem, 2020, p. 898).
Esse desenho se articula com providências antecedentes voltadas à produção antecipada de provas, notadamente as ações de exibição, especialmente em litígios em que o instrumento contratual não foi entregue ao consumidor ou em que o conteúdo efetivo do vínculo precisa ser reconstruído (Miragem, 2020, p. 903).
Em outras palavras, a pergunta juridicamente relevante não é se tudo permaneceu idêntico, mas se o objeto continua servindo, em patamar funcionalmente equivalente, aos fins que legitimamente justificaram a contratação e a manutenção da relação (Miragem, 2020, [p. 521; p. 523]).
A alteração unilateral já é, por si, juridicamente sensível no CDC; e essa sensibilidade se agrava quando a mudança não é neutra, mas resulta em diminuição ou comprometimento material do interesse do consumidor com a prestação (Miragem, 2020, p. 387; p. 425).
A oferta e a confiança por ela despertada oferecem base direta para essa identificação, pois o consumidor contrata em vista das vantagens e qualidades anunciadas, surgindo daí o dever jurídico de manutenção das condições ofertadas ou, ao menos, de preservação substancial de sua utilidade (Miragem, 2020, p. 424).
Se a utilidade legitimamente esperada foi esvaziada, a inadequação já está dada, ainda que a conta permaneça ativa e o item continue listado no inventário (Miragem, 2020, [p. 521; p. 523]).
Se a resposta for negativa, a mutabilidade deixou de ser atributo legítimo do serviço e se converteu em instrumento de esvaziamento da fruição, com consequências próprias no regime do CDC (Miragem, 2020, [p. 424]).
O vício não se confunde com o inadimplemento absoluto, mas corresponde a cumprimento parcial ou imperfeito, voltado à satisfação do interesse das partes no próprio cumprimento do contrato (Miragem, 2020, [p. 521]).
O vício de qualidade decorre da ausência de propriedades ou características que possibilitem à prestação atender aos fins legitimamente esperados pelo consumidor, podendo resultar inclusive da violação de dever acessório, desde que isso comprometa, ainda que parcialmente, a utilidade do produto ou serviço (Miragem, 2020, [p. 523]).
São abusivas as cláusulas que autorizam o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato após sua celebração, justamente porque concentram no polo fornecedor o poder de direção da relação e reduzem o consumidor a mero espectador do curso negocial (Miragem, 2020, [p. 387]).
Se a alteração unilateral já basta, por si, para caracterizar abusividade, essa característica se agrava quando o conteúdo da mudança resulta na diminuição ou no comprometimento do interesse do consumidor com a prestação (Miragem, 2020, [p. 425]).
O direito à manutenção das condições originalmente contratadas decorre da incidência da boa-fé e da eficácia vinculativa da oferta, de onde resulta a proibição de alteração unilateral dos termos do contrato (Miragem, 2020, [p. 424]).
O consumidor toma sua decisão de contratar em vista das vantagens e qualidades relativas ao objeto ou ao modo de contratação oferecidos pelo fornecedor, surgindo daí o dever jurídico de manutenção das condições ofertadas, em respeito aos motivos que levaram ao contrato e à própria causa contratual (Miragem, 2020, [p. 424]).
Ela pode ser construída a partir da combinação entre boa-fé objetiva, dever de informação adequada, cooperação relacional, tutela específica, exibição de documentos e redistribuição do ônus probatório já admitidas no CDC e no CPC (Marques, 2016, p. 1242) (Miragem, 2020, p. 856).
A demonstração do cumprimento desses deveres integra o seu próprio ônus probatório (Miragem, 2020, p. 412).
Quando houver risco maior sem informação suficientemente ostensiva, defeito informacional ou mutação relevante cuja inteligibilidade dependa de dados controlados pela empresa, incumbirá a ela demonstrar a inexistência do vício ou da desconformidade, e não ao consumidor provar no escuro o que se passou dentro do ambiente que ele não controla (Miragem, 2020, p. 488).
O microssistema consumerista prioriza tutela específica, providências capazes de assegurar resultado prático equivalente ao adimplemento e recomposição material da utilidade contratada (Miragem, 2020, p. 856; p. 897).
Entre esses remédios estão reversão de alteração relevante, reexecução da prestação, restauração ou manutenção de acesso, preservação de histórico, recomposição de atributos ecossistêmicos ou reputacionais, substituição funcional equivalente, mitigação por versões alternativas, correção de parâmetros e compensação proporcional quando a recomposição plena não for viável (Miragem, 2020, p. 529-530).
O sistema consumerista prioriza a tutela específica ou providências capazes de assegurar o resultado prático equivalente ao cumprimento da obrigação, admitindo a conversão em perdas e danos apenas em caráter subsidiário (Miragem, 2020, [p. 856]).
Nas relações contratuais contínuas, essa estrutura reforça a efetividade jurisdicional para obstar resoluções indevidas e garantir a manutenção da utilidade ajustada (Miragem, 2020, [p. 897]).
No regime dos vícios, a prioridade conferida à substituição do produto ou serviço por outro em perfeitas condições de uso revela que a tutela adequada busca a recuperação concreta da utilidade que motivou a contratação, e não apenas a satisfação simbólica de uma indenização pecuniária (Miragem, 2020, [p. 529-530]).
O CDC já oferece essa porta sem necessidade de categoria paralela, porque o vício de qualidade decorre precisamente da ausência de propriedades ou características que permitam à prestação realizar os fins razoavelmente esperados, inclusive quando a desconformidade resulta da violação de deveres acessórios aptos a comprometer, ainda que parcialmente, a utilidade do serviço (Miragem, 2020, p. 523-524).
A própria estrutura do sistema impede tratar todas as formas de governança abusiva como se fossem fenômenos homogêneos, e essa diferenciação é uma das vantagens do seu uso técnico (Miragem, 2020, p. 134-135; p. 521; p. 273).
A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço tutela a segurança do consumidor, enquanto a responsabilidade pelo vício tutela a finalidade pretendida na realização do contrato; no primeiro caso, há violação de dever de segurança, no segundo, de dever de adequação (Miragem, 2020, p. 134-135; p. 521).
Ao lado disso, a boa-fé projeta proteção contra a atuação abusiva do fornecedor, manifestada na vedação da publicidade abusiva, das práticas abusivas e das cláusulas abusivas, todas marcadas pela exploração de posição dominante sobre a vulnerabilidade (Miragem, 2020, p. 134-135; p. 273).
Restrições de uso e alterações relevantes precisam ser esclarecidas na oferta; do contrário, podem gerar vício de informação, abusividade e frustração de expectativas legítimas (Miragem, 2020, [p. 86; p. 79]).
A posição dominante do fornecedor exige limites ao exercício desse poder, e cláusulas ou práticas que lhe deem direção unilateral intensa sobre o curso da relação, a ponto de diminuir ou suprimir a utilidade dos interesses do consumidor, são materialmente abusivas (Miragem, 2020, [p. 274; p. 387]).
Quando a utilidade do produto depende de software, a falha nesse fornecimento pode retirar-lhe todo o valor, gerando catividade vinculada a atualizações contínuas que podem modificar conteúdos ou acelerar obsolescência (Miragem, 2020, p. 86).
Por isso, os termos da atualização devem ser informados na oferta, sob pena de não obrigarem o consumidor ou gerarem pretensão por frustração de expectativas legítimas (Miragem, 2020, [p. 86]).
Restrições de uso em produtos digitais reforçam o dever de esclarecimento pré-contratual; seu descumprimento pode configurar vício de informação e abusividade, sujeitando-se ainda ao crivo da proporcionalidade (Miragem, 2020, p. 79).
A vulnerabilidade do consumidor diante do fornecedor — que exerce posição dominante — faz com que maior poder fático sobre o curso da relação permaneça concentrado no fornecedor, exigindo normas de limitação ao poder privado (Miragem, 2020, p. 274).
Cláusulas potestativas são abusivas justamente por conferirem ao fornecedor poder de direção tão intenso que diminui ou suprime a possibilidade de o consumidor promover com utilidade seus interesses (Miragem, 2020, p. 387).
Em plataformas de OIC, isso se traduz em deveres de clareza, verificabilidade e preservação da utilidade funcional, tornando ilícito o uso da exclusividade técnica para camuflar obsolescência programada, rebaixar a qualidade da prestação sem justificativa ou bloquear a auditabilidade da execução contratual (Miragem, 2020, p. 274).
Miragem observa que a vulnerabilidade do consumidor justifica a incidência de normas de limitação ao poder privado, fundadas na função social e na boa-fé, para impedir que a superioridade fática se converta em supressão de direitos (Miragem, 2020, p. 274).
A lei citada nesta página
arts. 18 e 20 do CDC ↩
“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor […].”
Na redação que a tese transcreve na nota 609, p. 557.
“Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária […].”
Na redação que a tese transcreve na nota 526, p. 520.
art. 46 do CDC ↩
“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”
Na redação que a tese transcreve na nota 682, p. 601.