6.1.2 Da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e a relevância pública dos poderes da Lex Plataformae

Notas

502. A incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares decorre da constatação de que as formas socialmente relevantes de opressão, desigualdade e sujeição não se esgotam na atuação estatal, manifestando-se também em vínculos privados organizados por concentração de poder econômico, técnico, organizacional e informacional (Sarmento, 2010, p. 51). A proteção jurídica fundamental não pode permanecer confinada ao esquema vertical clássico entre Estado e indivíduo, sob pena de deixar juridicamente descobertas justamente as formas contemporâneas de lesão à liberdade e à esfera da pessoa que emergem em relações privadas estruturalmente assimétricas. Essa incidência reforçada não exige falsear a relação privada como se ela tivesse sido estatizada. O ponto juridicamente relevante está em reconhecer que a Constituição se dirige a todos e que os direitos fundamentais conformam o comportamento dos particulares quando o exercício da autonomia privada passa a afetar de modo relevante a esfera jurídica alheia (Sarmento, 2010, p. 258). Em contextos de desigualdade material acentuada, a autonomia do sujeito mais fraco tende a se tornar fictícia, razão pela qual a ampliação da proteção dos direitos fundamentais na esfera privada funciona como resposta à assimetria real de poder entre as partes (Sarmento, 2010, p. 285). A plataforma não precisa ser tratada como Estado para que seus poderes sejam juridicamente conformáveis. Basta reconhecer que, em relações privadas estruturalmente assimétricas e socialmente relevantes, a autonomia privada já não opera como escudo absoluto contra a incidência dos direitos fundamentais. ↩
503. A aplicação de direitos fundamentais sobre as relações privadas não pressupõe a transformação artificial do particular em ente estatal, mas decorre da necessidade de proteger a pessoa diante do poder concretamente exercido por outro particular. O que justifica a vinculação não é a natureza formal do agente, mas a impossibilidade de tratar o direito privado como espaço apartado da Constituição, imune à força normativa dos direitos fundamentais (Sarlet, 2018, p. 528-529). A autonomia privada não funciona como blindagem automática sempre que a relação contratual ou organizacional se estrutura em bases materialmente assimétricas. Nesse sentido, ao menos uma eficácia dos direitos fundamentais sobre a esfera privada deve ser reconhecida justamente para impedir que normas, cláusulas, poderes ou práticas privadas contrariem o conteúdo jusfundamental constitucionalmente assegurado à pessoa (Sarlet, 2018, p. 528; p. 530). O ponto é forte porque desmonta a velha ficção segundo a qual bastaria chamar a relação de “privada” para removê-la do campo de conformação constitucional. A plataforma continua sendo particular, a relação continua sendo privada e o direito privado continua existindo; o que desaparece é a pretensão de imunidade fundada apenas nessa qualificação formal. Assim, a contenção jurídica dos poderes da Lex Plataformae decorre da proteção da pessoa diante do poder privado exercido sobre ela, e não da necessidade de fingir que esse poder se tornou estatal. ↩
504. A contenção jurídica de poderes privados com relevância pública não depende de equiparação artificial entre particular e Estado, mas da percepção de que a simples privatização da atividade ou da infraestrutura de poder não pode reduzir o âmbito de incidência dos direitos fundamentais (Sarmento, 2010, p. 61). A natureza privada do agente não possui força mágica para expulsar a Constituição da relação, sobretudo quando o poder exercido por esse agente alcança intensidade suficiente para condicionar escolhas, restringir liberdades e afetar estruturalmente a posição prática dos indivíduos submetidos à sua arquitetura de governança. Ao mesmo tempo, essa contenção não exige dissolver a natureza privada da relação nem transplantar integralmente para o particular o regime jurídico do Estado. A questão está em reconhecer que o particular também é titular de direitos fundamentais e de autonomia, mas que essa autonomia deixa de ser absoluta quando o exercício de seu poder afeta de forma relevante direitos fundamentais de terceiros (Sarmento, 2010, p. 209). Mesmo fora das hipóteses estritas de exercício de função pública, a relevância pública concreta do poder exercido importa juridicamente, porque o impacto material desse poder sobre a esfera alheia justifica contenção constitucional reforçada (Sarmento, 2010, p. 298). A Lex Plataformae não precisa ser tratada como braço estatal para que seus poderes sejam limitados. Basta reconhecer que, quando um agente privado concentra poder econômico, técnico, informacional e organizacional suficiente para afetar de maneira estrutural a liberdade e a igualdade material do usuário, a autonomia privada já não pode funcionar como salvo-conduto absoluto. ↩
505. A incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares se torna especialmente nítida quando a autonomia privada deixa de operar em cenário de paridade minimamente real e passa a recobrir vínculos materialmente assimétricos. Em relações de consumo, a desigualdade estrutural entre as partes impede que a liberdade contratual seja tratada como critério autossuficiente de legitimação do vínculo, exigindo contenção jurídica reforçada em favor da parte vulnerável (Santos, 2019, p. 15). A plataforma não precisa ser equiparada ao Estado para que sua atuação deixe de ser lida como esfera soberana imune ao controle jurídico. Basta que a relação por ela estruturada concentre poder relevante de um lado e vulnerabilidade do outro. Essa chave se reforça quando a assimetria entre os sujeitos da relação é tomada como parâmetro de intensificação da incidência protetiva dos direitos fundamentais. Quanto mais desigual a relação privada, menor o espaço legítimo para uma leitura absolutizada da autonomia negocial e maior a necessidade de tutela do direito fundamental atingido (Santos, 2019, p. 112; p. 132). Portanto, a relevância pública dos poderes da Lex Plataformae não deriva de ficção que transforme a plataforma em ente estatal, mas da constatação de que, em relações privadas estruturalmente assimétricas, a autonomia privada já não pode funcionar como biombo para blindar o exercício de poder econômico, técnico e informacional sobre o usuário. ↩
506. A contenção jurídica dos poderes privados exercidos em ambiente de plataforma encontra, no microssistema consumerista, forma concreta de tradução normativa da exigência de equilíbrio material nas relações entre particulares. Em vez de tratar o contrato como espaço neutro de autorregulação entre vontades formalmente equivalentes, o direito do consumidor parte do reconhecimento de que o fornecedor ocupa posição estruturalmente preponderante na definição das condições do vínculo, na organização da informação, na modulação da execução e na distribuição dos riscos. Marques formula esse deslocamento ao afirmar que, nas sociedades de consumo, "não mais se acredita que assegurando a autonomia de vontade e a liberdade contratual se alcançará, automaticamente, a necessária harmonia e equidade nas relações contratuais", destacando que os métodos estandardizados de contratação deixam "claro o desnível entre os contratantes", razão pela qual ao Estado coube intervir para restabelecer o equilíbrio e a igualdade de forças (Marques, 2016, p. 42). Essa lógica é especialmente útil para a leitura da Lex Plataformae, porque evidencia que a governança privada da plataforma não se esgota em escolhas empresariais internamente legítimas, mas produz efeitos concretos sobre fruição, permanência e autodeterminação do consumidor. Em sentido convergente, Marques define a abusividade como "desequilíbrio ou descompasso de direitos e obrigações entre as partes", associado à autorização de atuação contrária à boa-fé e ao abuso da posição contratual preponderante (Marques, 2016, p. 162). Nessa chave, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais se reconduz, no plano consumerista, à contenção da posição dominante do fornecedor. ↩
507. “2.1.2. Nós podemos encerrar ou suspender sua conta, se ficar razoavelmente determinado que: você violou qualquer parte destes Termos (inclusive as Regras de Usuário); fazê-lo seria no melhor interesse de nossa comunidade ou dos Serviços da Riot ou é necessário para defender os direitos de terceiros; paramos de oferecer os Serviços da Riot em sua região (embora normalmente publicaremos um aviso com antecedência razoável em nosso site, aplicativo ou jogo, se planejamos deixar de oferecer um recurso principal de um jogo ou todos os Serviços da Riot em sua região); se tivermos que reembolsar alguém devido ao uso não autorizado de um pagamento debitado de sua conta; ou você tiver feito (ou se nós tivermos motivos razoáveis para suspeitar que você fez) uso não autorizado das informações de pagamento de outra pessoa. Se você achar que cometemos um erro, entre em contato com nossa equipe de Suporte ao Jogador com os detalhes aqui e nós analisaremos seu caso, embora possamos suspender sua conta durante nossa análise. Encerramentos e suspensões podem ser temporários ou permanentes, a nosso critério razoável. Você também pode contestar nossas decisões (veja a Cláusula 16).” (Riot Games, 2024e). ↩
508. “7.1. Posso ‘trollar’, insultar, ameaçar ou assediar pessoas enquanto estiver usando os Serviços da Riot? (Não. Se você fizer isso, podemos tomar medidas como cancelar sua conta.) [...] Em caso de violação, a Riot se reserva o direito de tomar medidas disciplinares apropriadas, inclusive banimentos temporários, suspensão, ou encerramento e exclusão da conta, banimentos de hardware, remoção de conteúdo, redefinições de progresso do usuário, limitações na funcionalidade de chat e restrições e banimentos de filas de pareamento, a fim de proteger a integridade e o espírito dos Serviços da Riot, independentemente de um comportamento específico estar listado ou não nas Regras de Usuário como inadequado. [...]” (Riot Games, 2024e) ↩
509. “7.2. As Regras de Usuário se aplicam apenas a má conduta dentro do jogo? (Não. Podemos tomar medidas disciplinares contra você por qualquer uso dos Serviços da Riot, como violar as Regras de Usuário enquanto transmite Conteúdo do Jogo.) [...]” (Riot Games, 2024e). ↩
510. “7.3. Violar as Regras de Usuário em um jogo pode resultar em penalidades em outro jogo? (Sim. Má conduta em um de nossos jogos pode resultar em penalidades aplicáveis em outro jogo ou penalidades escalonadas em outro jogo assim que você violar as Regras de Usuário no novo jogo.) [...]” (Riot Games, 2024e). ↩
511. A autonomia privada não pode ser compreendida, em chave constitucional, como salvo-conduto abstrato para o exercício de poder privado em contextos de desigualdade material. Quando a relação entre particulares se organiza em termos não paritários, a invocação puramente formal da liberdade contratual deixa de bastar para legitimar o vínculo, porque a ausência de coação ostensiva não equivale, por si só, à existência de liberdade real para decidir, resistir ou negociar em condições minimamente equivalentes (Sarmento, 2010, p. 183). A autonomia privada se relativiza não por hostilidade ao mercado ou ao contrato, mas porque sua legitimidade depende de condições materiais que permitam seu exercício efetivo. Essa relativização adquire ainda maior densidade quando se reconhece que a igualdade material, inferida da Constituição, impõe proteção das partes mais débeis nas relações privadas, o que necessariamente comprime o espaço de uma autonomia privada lida em termos absolutos (Sarmento, 2010, p. 286). Em cenário de desigualdade social aguda, a ficção da igualdade jurídica entre indivíduos não pode servir para blindar particulares mais poderosos contra a incidência dos direitos fundamentais, sobretudo quando a invocação da autonomia privada passa a mascarar relações de subordinação material (Sarmento, 2010, p. 51). A contenção jurídica dos poderes privados de plataforma não viola a autonomia privada. Ao contrário, impede que ela seja mobilizada como fórmula elegante para legitimar sujeição material do usuário vulnerável diante de estruturas privadas de poder concentrado. ↩
512. A incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares se justifica quando a ameaça à liberdade, à igualdade material e à esfera da pessoa deixa de provir apenas do Estado e passa a emergir também de centros privados de poder social e econômico suficientemente intensos para produzir sujeição relevante (Sarlet, 2018, p. 527). A relação privada não se torna constitucionalmente imune só porque não envolve atuação estatal direta, sobretudo quando a estrutura concreta do vínculo revela concentração de poder apta a pressionar, condicionar ou restringir a liberdade prática do sujeito mais fraco. Essa incidência reforçada não exige confundir empresa com Estado. Juridicamente relevante é reconhecer que, também na esfera privada, ocorrem situações de desigualdade produzidas pelo exercício assimétrico de poder social, razão pela qual não se podem tolerar agressões à liberdade individual e ao conteúdo em dignidade da pessoa humana dos direitos fundamentais apenas porque praticadas por particulares (Sarlet, 2018, p. 529). Em relações manifestamente desiguais, a própria doutrina admite o transporte para a esfera privada de princípios ligados à eficácia vinculante dos direitos fundamentais, justamente porque se está diante de estruturas de poder funcionalmente comparáveis, em sua assimetria, às relações entre indivíduo e poder público (Sarlet, 2018, p. 530). A relevância pública dos poderes da Lex Plataformae não depende de “estatizar” a plataforma, mas de reconhecer que sua concentração de poder técnico, econômico, informacional e organizacional pode atingir a esfera do usuário em intensidade constitucionalmente relevante. ↩
513. “Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (Brasil, [2025]a). ↩
514. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (Brasil, [2025]a). ↩
515. “[...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (Brasil, [2025]a). ↩
516. “[...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (Brasil, [2025]a). ↩
517. “[...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (Brasil, [2025]a). ↩
518. A exploração de dados pessoais por agentes privados digitais não pode ser tratada como esfera inteiramente autorreferida, porque os dados constituem projeções juridicamente relevantes da personalidade e sua tutela se vincula, em última instância, à proteção da dignidade humana e da autodeterminação informacional. Nessa linha, a proteção de dados impõe verdadeira obrigação ao agente de tratamento para que respeite a autodeterminação informacional do titular, justamente porque os dados pessoais constituem extensão de sua personalidade, protegida pela centralidade constitucional da dignidade humana (Canavez; Andrade; Laprano, 2021, p. 155). A mesma chave aparece quando se afirma que a garantia de proteção dos dados pessoais, seja pela disciplina da LGPD, seja pela incidência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais no caso concreto, especialmente daqueles ligados à privacidade e à personalidade, visa, em última instância, à proteção dos direitos fundamentais do titular dos dados (Canavez; Andrade; Laprano, 2021, p. 156). Por isso, a tutela infraconstitucional dos dados pessoais pode ser compreendida como expressão da eficácia horizontal mediata dos direitos fundamentais de liberdade, privacidade e livre desenvolvimento da pessoa natural, abrindo espaço para incidência mais direta desses princípios nas relações privadas (Canavez; Andrade; Laprano, 2021, p. 156). A relevância pública dos poderes da Lex Plataformae, assim, já encontra apoio na articulação entre dados pessoais, personalidade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais. ↩
519. A contenção jurídica reforçada de poderes privados digitalmente mediados não decorre de voluntarismo teórico, mas da constatação de que a sociedade da informação e as estruturas privadas de vigilância impuseram o reconhecimento e a explicitação de novos direitos fundamentais, especialmente a proteção de dados pessoais e a autodeterminação informativa. Nessa linha, o desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação, em uma sociedade de vigilância marcada pela mitigação da privacidade, impôs a necessidade de refletir sobre novos direitos fundamentais (Canavez; Santos; Mendes, 2022, p. 69-70). A mesma chave se reforça quando se reconhece que a exploração econômica de dados pessoais sem consentimento suficiente não permaneceu apenas no plano infraconstitucional, tendo a jurisprudência do STF confirmado a existência de direitos fundamentais autônomos à proteção de dados pessoais e à autodeterminação informativa (Canavez; Santos; Mendes, 2022, p. 82-83). Em complemento, esses direitos são compreendidos como resultado de interpretação evolutiva da privacidade, cuja proteção precisou ser reconfigurada para manter efetividade na sociedade da vigilância (Canavez; Santos; Mendes, 2022, p. 78-79). A relevância pública dos poderes da Lex Plataformae, assim, também se evidencia porque a vigilância privada e o tratamento massivo de dados já operam, no ambiente informacional contemporâneo, como fenômenos aptos a justificar contenção constitucional reforçada. ↩
520. Poderes privados exercidos em ambientes digitais incidem sobre projeções juridicamente tuteladas da personalidade e, por isso, não podem ser lidos como esferas imunes ao controle constitucional. A proteção de dados, nessa chave, deixa de ser questão puramente mercadológica e passa a operar como forma de defesa da pessoa contra formas privadas de ingerência sobre sua vida informacional e decisória. Nessa direção, a tutela dos direitos da personalidade não se esgota em sua positivação no Código Civil, possuindo também estatura de direitos fundamentais, o que permite compreender a própria proteção de dados como forma de defesa desses direitos (Canavez; Andrade; Laprano, 2021, p. 152). O mesmo raciocínio se reforça quando se situa o problema na tensão entre um mercado impessoal e a proteção dos direitos fundamentais da pessoa natural submetida a tais influências, em perspectiva de repersonalização do direito privado (Canavez; Andrade; Laprano, 2021, p. 141). Em hipóteses de vulnerabilidade justificável, admite-se inclusive a utilização imediata da norma fundamental, em sua forma pura, para possibilitar o efetivo reequilíbrio entre as partes (Canavez; Andrade; Laprano, 2021, p. 155). A limitação de poderes privados digitalmente mediados pode ser construída pela articulação entre direitos da personalidade, proteção de dados, vulnerabilidade e eficácia horizontal. ↩
521. Poderes privados digitalmente mediados produzem impacto suficiente sobre privacidade, comportamento, personalidade e autonomia para justificar contenção jurídica reforçada à luz de direitos fundamentais. Em uma sociedade da vigilância, a enorme quantidade de dados pessoais convertidos em informações sobre personalidade e intimidade, e utilizados por empresas para análise comportamental, coloca em questão a própria possibilidade de preservação da privacidade (Canavez; Santos; Mendes, 2022, p. 70). Quando estruturas privadas acumulam capacidade de inferir, monitorar e explorar dimensões tão profundas da vida dos indivíduos, deixa-se de estar diante de mera liberdade empresarial neutra e passa-se ao terreno do exercício de poder socialmente relevante sobre bens fundamentais. Essa leitura se aprofunda quando se reconhece, em diálogo com Shoshana Zuboff, que o poder derivado da extração e análise de dados pessoais alcança a capacidade de moldar comportamento humano, exigindo respostas de contenção e regulação do capitalismo de vigilância (Canavez; Santos; Mendes, 2022, p. 72). Em complemento, a existência de abusos cometidos por empresas de tecnologia reforça a necessidade de uma proteção mais robusta das relações de tratamento de dados, inclusive nos meios digitais (Canavez; Santos; Mendes, 2022, p. 78). A incidência reforçada de direitos fundamentais, portanto, justifica-se porque esses poderes privados já operam sobre esferas centrais da autonomia em intensidade juridicamente relevante. ↩
522. A contenção dos poderes privados no ambiente de consumo não depende apenas de teoria constitucional abstrata, porque já encontra linguagem operável no interior do próprio CDC. O direito subjetivo do consumidor ao equilíbrio contratual decorre diretamente da principiologia consumerista, em especial da boa-fé, da vulnerabilidade e do próprio equilíbrio. Em razão da vulnerabilidade do consumidor diante do fornecedor, que exerce posição dominante no contrato, o CDC estabelece uma série de normas de limitação do poder privado do fornecedor, por meio de clara intervenção legislativa estatal na autonomia contratual, voltada à proteção dos interesses do vulnerável (Miragem, 2020, p. 274). Essa leitura ganha densidade quando se reconhece que, na sociedade contemporânea, a relação de consumo se apresenta menos como expressão de liberdade contratual e mais como realização de uma necessidade de consumir. Nesse contexto, a noção de abuso traduz a prevalência da posição dominante do fornecedor sobre a vulnerabilidade do consumidor, sendo a boa-fé o freio jurídico central ao exercício dessa superioridade negocial (Miragem, 2020, p. 324). A relevância pública dos poderes da Lex Plataformae, portanto, não precisa ficar suspensa em nuvem teórica: ela já se deixa apreender em chave de vulnerabilidade estrutural, boa-fé, equilíbrio e limitação do abuso dentro do CDC real. ↩
523. A boa-fé objetiva, no contrato de consumo, não atua como adorno moral, mas como técnica concreta de contenção do exercício abusivo de prerrogativas privadas, especialmente quando estas se projetam sobre parte estruturalmente vulnerável. Em contextos de assimetria informacional, dependência prática e predisposição unilateral das regras do vínculo, a proteção do consumidor exige que o exercício dos poderes contratuais se submeta a parâmetros de lealdade, razoabilidade, finalidade econômico-social e respeito à confiança legitimamente depositada na relação. É exatamente esse o ponto desenvolvido por Marques ao afirmar que "a noção de boa-fé objetiva, enquanto novo princípio a guiar a conduta dos contraentes nos contratos cativos significa uma nova e importante limitação ao exercício de direitos subjetivos", de modo que o exercício do direito será abusivo quando desviado de sua função econômico-social ou exercido em circunstâncias desleais (Marques, 2016, p. 111). A autora acrescenta que a boa-fé possui função limitadora, "reduzindo a liberdade de atuação dos parceiros contratuais" e controlando condutas e cláusulas abusivas (Marques, 2016, p. 221). Em ambiente de plataforma, isso impede que a liberdade de modelar o vínculo seja convertida em soberania privada sobre a posição do consumidor. ↩
524. O controle de cláusulas e práticas abusivas funciona, no CDC, como técnica direta de contenção de assimetrias estruturais entre consumidor e fornecedor. Os arts. 39 e 51 compõem mecanismos de proteção destinados justamente a equalizar relação faticamente desigual, tipificando práticas abusivas e sancionando cláusulas abusivas com nulidade de pleno direito, em nítida mitigação do pacta sunt servanda (Miragem, 2020, p. 741). A abusividade, nessa chave, não aparece como desvio periférico ou correção moral de excessos pontuais, mas como instrumento legislativo de repressão ao exercício desleal de posições dominantes privadas. Esse controle se adensa quando se percebe que o abuso do direito, no direito do consumidor, corresponde antes de tudo ao abuso de uma posição jurídica dominante do fornecedor no mercado de consumo. É o aproveitamento dessa posição superior sobre a vulnerabilidade do consumidor que qualifica certas práticas e estipulações como abusivas, seja no plano das condutas, seja no plano do conteúdo contratual que impõe desvantagem exagerada ao aderente (Miragem, 2020, p. 370). Em termos práticos, a contenção da plataforma não precisa ser construída só por mediação constitucional elevada: boa-fé, abuso de posição dominante, desvantagem exagerada e nulidade de cláusulas abusivas já oferecem gramática suficiente para trazê-la ao chão do CDC. ↩
525. “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” (Brasil, [2022]). ↩
526. “Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária […].” (Brasil, [2022]). ↩
527. “Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor […]; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.” (Brasil, [2022]). ↩