6.2.1 Do produto, serviço e vulnerabilidade fática sob o CDC

Notas

597. “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração […].” (Brasil, [2022]). ↩
598. “Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” (Brasil, [2022]). ↩
599. Os conceitos de produto e serviço no CDC foram formulados de maneira deliberadamente aberta, justamente para impedir leitura estreita que deixe fora da tutela consumerista fornecimentos imateriais, estruturas complexas de prestação e arranjos híbridos de mercado. O § 1.º do art. 3.º define produto como “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”, o que permite compreendê-lo para além das categorias civis mais estreitas e abarcar bens consumíveis fisicamente ou não, novos ou usados, fungíveis ou infungíveis, principais ou acessórios (Benjamin; Marques; Bessa, 2021, [p. 194]). A mesma abertura se projeta sobre o conceito de serviço. O § 2.º do art. 3.º o define como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”, com redação concisa e intencionalmente aberta, justamente para assegurar a inclusão de amplo número de prestadores e arranjos de prestação no campo de incidência do CDC (Benjamin; Marques; Bessa, 2021, [p. 193]). O Manual ainda acentua que o legislador não construiu conceitos rígidos, mas adotou verdadeiro “enunciado tipológico, flexível por excelência”, apto a alcançar atos mistos, fornecimentos imateriais e relações economicamente complexas (Benjamin; Marques; Bessa, 2021, [p. 272]). ↩
600. A leitura das categorias de produto e serviço no âmbito do CDC não pode ser conduzida como exercício de taxonomia rígida, alheio à função protetiva do microssistema. A distinção continua juridicamente relevante, mas não deve operar como cárcere classificatório capaz de neutralizar a incidência do regime consumerista sempre que o fornecimento assuma formas tecnicamente híbridas, processuais ou continuamente governadas, como ocorre com os objetos imateriais de consumo. Em matéria de consumo, a utilidade dogmática das categorias depende de sua capacidade de resolver o problema protetivo posto, e não de satisfazer um purismo ontológico que, no fim das contas, só serve para deixar o consumidor sozinho no meio do labirinto. É nessa direção que Marques observa que o direito do consumo se afasta do ideal positivista estrito e adota um estilo de pensamento orientado ao problema, com conceitos “mais abertos, mais funcionais, delimitados sem tanto rigor lógico”, justamente porque “só assumem significação em função do problema a resolver” (Marques, 2016, p. 219-220). Essa chave funcional impede que a distinção produto-serviço seja convertida em filtro excludente da tutela, sobretudo quando o vínculo envolve fornecimentos digitais contínuos, modulados ao longo do tempo por arquitetura privada, atualizações, restrições de uso e reconfigurações unilaterais. O ponto não é abolir as categorias, mas recusar seu uso fetichizado contra a finalidade do sistema. Marques sustenta precisamente que as regras do CDC devem ser interpretadas segundo a lógica tutelar do próprio Código e conforme sua finalidade normativa, o que exige leitura teleológica e não meramente formal. Ao tratar da definição de consumidor, a autora afirma que “a regra do art. 2.º deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Código e conforme a finalidade da norma”, concluindo que “só uma interpretação teleológica” permite definir adequadamente o campo de proteção do CDC, inclusive mediante abertura a hipóteses em que a vulnerabilidade se revele juridicamente relevante, ainda que certos encaixes classificatórios tradicionais não se apresentem em sua forma mais pura (Marques, 2016, p. 149-150). Aplicada ao presente problema, essa orientação autoriza privilegiar a função protetiva do microssistema sobre formalismos classificatórios excessivos, para que a distinção entre produto e serviço continue servindo ao Direito, e não o contrário. ↩
601. Bruno Miragem é particularmente importante, neste ponto, porque explicita com bastante clareza que o CDC opera a partir de categorias funcionais e relacionais, e não de compartimentos ontológicos rígidos. O autor observa que o legislador brasileiro não definiu diretamente a “relação de consumo”, preferindo conceituar seus sujeitos — consumidor e fornecedor — e seu objeto — produto ou serviço. Por isso mesmo, trata-se de conceitos relacionais e dependentes: só existirá consumidor se também existir fornecedor, bem como produto ou serviço, de modo que essas definições não se sustentam isoladamente, devendo comparecer conjuntamente para ensejar a incidência do Código (Miragem, 2020, [p. 139]). A aplicação do CDC não depende de encaixes excessivamente formalistas ou classificatórios, mas da verificação concreta de uma dinâmica relacional em que um destinatário final vulnerável se vincula a um agente de mercado em torno de uma utilidade fornecida. Essa mesma leitura aparece quando Miragem afirma que a abrangência do microssistema do direito do consumidor foi definida justamente a partir da noção dos sujeitos da relação de consumo e de seu objeto, tratando-se, novamente, de conceitos relacionais, isto é, de posições jurídicas que só se revelam no interior de uma relação concreta (Miragem, 2020, [p. 31]). O ponto é especialmente útil porque mostra que consumidor, fornecedor, produto e serviço não são categorias estanques, pensadas para limitar artificialmente o campo de incidência do CDC, mas chaves de leitura funcional aptas a captar a realidade econômica efetivamente posta. É precisamente essa chave que interessa ao presente item. Em fornecimentos digitais complexos, a pergunta central não deve ser se o objeto se ajusta confortavelmente a velhas taxonomias civilistas, mas se há, na prática, um destinatário final, um profissional do mercado e uma utilidade oferecida em contexto de vulnerabilidade. Miragem ajuda, assim, a mostrar que o CDC já dispõe de linguagem suficiente para alcançar relações tecnodigitais sofisticadas, desde que suas categorias sejam lidas funcionalmente. O ganho é grande: menos fetiche classificatório, mais aderência ao modo como a relação de consumo realmente acontece. ↩
602. A vulnerabilidade não é elemento lateral da relação de consumo, mas pressuposto estruturante da própria incidência protetiva do CDC. O sistema não protege o consumidor apesar de sua fragilidade; protege-o precisamente porque reconhece essa fragilidade como dado constitutivo do mercado de consumo. O Manual recupera a formulação de Antonio Herman Benjamin segundo a qual a vulnerabilidade é a “peça fundamental” e o “ponto de partida” de toda a aplicação do direito do consumidor, especialmente em matéria contratual, razão pela qual, à luz dos arts. 2.º e 4.º, I, milita verdadeira presunção de vulnerabilidade em favor das pessoas físicas destinatárias finais de produtos e serviços (Benjamin; Marques; Bessa, 2021, [p. 168]). A jurisprudência do STJ citada pela obra vai na mesma direção ao afirmar que o ponto de partida do CDC é o princípio da vulnerabilidade do consumidor, entendido como mecanismo destinado a garantir igualdade formal-material entre os sujeitos da relação de consumo e a iluminar a aplicação das normas protetivas e reequilibradoras em busca de justiça equitativa (Benjamin; Marques; Bessa, 2021, [p. 118]). Assim, a relação jurídica de consumo não se define apenas pela presença abstrata de pessoas em seus polos, mas pela presença de uma parte vulnerável e de um fornecedor, o que pode justificar a incidência do CDC até mesmo em relações entre pessoas jurídicas (Benjamin; Marques; Bessa, 2021, [p. 166]). ↩
603. A vulnerabilidade do consumidor, em Rizzatto Nunes, não aparece como elemento lateral ou eventual da relação de consumo, mas como pressuposto estrutural da própria incidência protetiva do CDC. O ponto decisivo não está apenas em eventual inferioridade econômica, mas na assimetria técnica que separa consumidor e fornecedor no interior do processo produtivo. O consumidor ingressa no mercado sem participar da definição, elaboração ou controle dos bens e serviços que lhe são ofertados, razão pela qual ocupa posição de fragilidade objetiva diante de modelos produtivos unilateralmente organizados pelo fornecedor. Como afirma o autor, o consumidor é “o elemento fraco” dessa formação mercadológica, precisamente porque é “reconhecidamente vulnerável como receptor dos modelos de produção unilateralmente definidos e impostos pelo fornecedor”, sendo ainda “mero espectador no espetáculo da produção” (Nunes, 2018, [p. 72]). Essa constatação se aprofunda quando a vulnerabilidade é lida também em sua dimensão informacional. Nunes ressalta que o consumidor não apenas está fora do sistema produtivo, como tampouco dispõe das condições técnicas necessárias para compreender seu funcionamento ou avaliar, em igualdade de armas, os produtos e serviços que lhe são apresentados. A fragilidade do consumidor decorre, assim, da ausência de domínio sobre os processos, critérios e informações que estruturam a oferta, o que justifica a intervenção corretiva do direito do consumidor como instrumento de realização material da isonomia. Nessa linha, o autor registra que a lei reconhece o fato de que o consumidor “não só não tem acesso ao sistema produtivo como não tem condições de conhecer seu funcionamento”, motivo pelo qual deve ser compreendido como “a parte fraca da relação jurídica de consumo” (Nunes, 2018, [p. 457]). ↩
604. A leitura de Rizzatto Nunes é particularmente útil neste ponto porque recoloca o problema classificatório em sua devida escala: o núcleo do art. 3º do CDC não está em restringir o alcance da tutela a objetos corpóreos ou prestações simples, mas em assegurar que a proteção consumerista incida sobre toda relação de fornecimento economicamente organizada para o mercado. Nessa chave, o conceito legal de produto foi formulado de maneira deliberadamente abrangente, precisamente para impedir zonas de fuga do regime protetivo, alcançando também bens imateriais e utilidades incorpóreas disponibilizadas ao consumidor. Como sintetiza o autor, a lei adotou conceitos “os mais genéricos possíveis” porque “a pretensão é que nada se lhe escape”, de modo que mesmo prestações tradicionalmente percebidas como intangíveis já se deixam enquadrar como bens imateriais para fins de incidência do CDC (Nunes, 2018, [p. 97]). A mesma lógica se projeta sobre o conceito de serviço. Nunes observa que nem toda prestação de consumo se apresenta de forma linear ou isolada, havendo serviços simples, serviços compostos e estruturas em que a utilidade final depende da articulação entre múltiplos agentes, atividades instrumentais e até produtos agregados. Por isso, o fornecimento não se esgota no ato pontual de entrega, abrangendo também a manutenção da arquitetura funcional necessária à fruição da utilidade contratada. Nas palavras do autor, há serviços “compostos de outros” e também hipóteses em que a prestação se organiza “pela utilização de produtos” (Nunes, 2018, [p. 198]). Esse enquadramento é especialmente relevante para os fornecimentos imateriais em ambiente digital, nos quais a experiência de consumo depende menos de uma coisa isolada e mais da continuidade operacional de uma infraestrutura técnica, comunicacional e relacional posta em funcionamento pelo fornecedor. ↩
605. Ao comentar o § 2º do art. 3º, Filomeno lembra que serviço é “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”, observando que o Código abrange “todo e qualquer tipo de serviço”, entendido como utilidade usufruída pelo consumidor e prestada por fornecedor determinado, num facere (Filomeno, 2018, [p. 110]). A formulação é especialmente útil porque reconduz o conceito legal à sua matriz material mais simples: serviço, no regime consumerista, é prestação de utilidade em forma de fazer, sem que isso autorize leituras estreitas ou classificações formalistas voltadas a subtrair proteção. Essa base se reforça quando Filomeno recorda que, na gênese do Código, os termos “bens e serviços” foram escolhidos como expressões inequívocas e genéricas justamente para apontar ao aplicador os reais objetos de interesse das relações de consumo, ao mesmo tempo em que se excluíam, por contraste, relações de outra natureza, como as tributárias (Filomeno, 2018, [p. 110]). O valor de sua observação está em mostrar que o CDC nasce comprometido com uma leitura material da relação de consumo, centrada na utilidade econômica concretamente fornecida ao destinatário final. Antes de qualquer sofisticação posterior sobre a dicotomia produto–serviço, o ponto de partida do sistema já está assentado em categorias amplas, funcionais e vocacionadas à tutela do consumidor, e não em barreiras conceituais desenhadas para estreitá-la. ↩
606. Filomeno tratar a vulnerabilidade do consumidor como pressuposto estrutural da tutela consumerista. O autor observa que, por razões evidentes, entre elas a absoluta falta de controle do consumidor sobre os produtos e serviços colocados no mercado e a absoluta desproporção entre seu poder de barganha e o dos fornecedores, parte-se do pressuposto de que o consumidor é a parte vulnerável na relação de consumo, o que justifica tratamento jurídico desigual entre partes naturalmente desiguais e ação governamental protetiva direta (Filomeno, 2018, [p. 61]). A incidência do CDC não se explica por formalismo classificatório, mas por uma constatação material de fragilidade estrutural que reclama correção normativa. Essa vulnerabilidade, ademais, não se reduz a eventual insuficiência econômica. Filomeno a descreve como fragilidade do consumidor diante do fornecedor também sob os aspectos informacional e técnico, isto é, no tocante tanto ao poder aquisitivo quanto às informações disponibilizadas e ao conhecimento especializado detido pelo próprio fornecedor (Filomeno, 2018, [p. 61]). Por isso mesmo, o reconhecimento dessa vulnerabilidade repercute diretamente sobre a dogmática contratual: como registra o autor, a constatação de que o consumidor é a parte vulnerável nas relações de consumo faz ceder os dogmas clássicos da plena autonomia da vontade, da igualdade abstrata e da intangibilidade contratual, justamente porque tais princípios só vigorariam em plenitude se as partes tivessem igual poder real de decisão (Filomeno, 2018, [p. 346]). A tutela consumerista já nasce, em sua base clássica, fundada na vulnerabilidade como dado estrutural da relação e não como exceção episódica. ↩
607. A interpretação da relação contratual de consumo, especialmente em contextos de fornecimento complexo, contínuo ou tecnicamente governado, deve partir menos de enquadramentos formais abstratos e mais da vulnerabilidade material do consumidor e do modo efetivo pelo qual o fornecimento se organiza e opera. Isso significa que a incidência do CDC não pode ficar refém de aparências classificatórias superficiais, nem de uma imagem idealizada de paridade entre as partes, quando a realidade do vínculo revela contratação em massa, predisposição unilateral das condições, opacidade organizacional e dependência prática do aderente em face da estrutura do fornecedor. Marques explicita esse ponto ao observar que os métodos de contratação por adesão e por condições gerais funcionam como forte indício de vulnerabilidade fática, inclusive quando o contratante, em tese, possui formação técnica ou atividade profissional. Nas palavras da autora, “a maioria dos contratos bancários é concluída através da utilização de condições gerais dos contratos e de contratos de adesão. Estes métodos de contratação de massa […] servem como indício da vulnerabilidade do co-contratante. Mesmo sendo um advogado o co-contratante, mesmo sendo um comerciante ou agricultor, a vulnerabilidade fática estará quase sempre presente” (Marques, 2016, p. 613). Essa percepção se torna ainda mais relevante quando o fornecimento não se esgota em um ato pontual, mas se projeta no tempo como relação organizada, reiterada e funcionalmente fechada sobre o consumidor. Nesses casos, a vulnerabilidade não é mero acidente episódico do momento contratual, mas condição estrutural de inserção do usuário em um regime de fruição dependente. Marques descreve essa lógica ao tratar dos serviços prestados em redes organizadas, cujo funcionamento interno frequentemente escapa à consciência do consumidor e que, no contexto contemporâneo, tendem a vinculá-lo de forma progressivamente cativa ao fornecedor ou à cadeia de fornecedores. Como registra a autora, trata-se de serviços que “vinculam o consumidor de tal forma que, ao longo dos anos de duração da relação contratual complexa, torna-se este cliente-‘cativo’ daquele fornecedor ou cadeia de fornecedores, tornando-se dependente mesmo da manutenção daquela relação contratual ou verá frustradas todas as suas expectativas.” (Marques, 2016, p. 109) Aplicada ao presente problema, essa leitura reforça que a qualificação jurídica do vínculo deve levar em conta a forma real do fornecimento e a vulnerabilidade concretamente produzida por ele, e não apenas rótulos formais que, usados. ↩
608. A vulnerabilidade fática constitui pressuposto estrutural da tutela consumerista. Miragem observa que o direito do consumidor se inclui entre os chamados direitos de proteção, cuja razão de ser repousa necessariamente em uma situação de desigualdade fática, procurando restabelecer a igualdade por meio da norma protetiva (Miragem, 2020, [p. 34]). Assim, a incidência do CDC não se explica por uma abstração formal de categorias, mas pela constatação material de que a relação de consumo é atravessada por assimetria real entre os seus sujeitos, o que exige intervenção normativa voltada à recomposição do equilíbrio. O princípio da vulnerabilidade é o princípio básico que fundamenta a existência e a aplicação do direito do consumidor. A própria existência do direito do consumidor se justifica pelo reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, sendo justamente essa vulnerabilidade que determina ao direito ocupar-se de sua proteção (Miragem, 2020, [p. 122]). O ponto é central porque mostra que a vulnerabilidade não é elemento acidental, periférico ou complementar do microssistema, mas sua pedra angular. Quando se discute produto, serviço e fornecimentos digitais complexos, o centro da análise não deve ser um culto meio burocrático à classificação em si, mas a função protetiva do CDC diante de uma relação estruturalmente desigual. Miragem ajuda, assim, a lembrar o óbvio importante: consumidor, fornecedor, produto e serviço só fazem sentido dogmático no interior de um sistema construído para responder à vulnerabilidade. E é justamente por isso que a leitura dessas categorias deve ser funcional, ampla e aderente à realidade do mercado, não estreita nem ornamental. ↩
609. “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor […].” (Brasil, [2022]). ↩