6.5.3 Da função social da propriedade intelectual em plataformas de OIC

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A função social da propriedade intelectual opera, em plataformas de OIC, como limite constitucional ao exercício da exclusividade e como critério de compatibilização entre proteção do ativo imaterial e tutela da fruição continuadamente prometida ao consumidor. O ponto de partida é conhecido, mas aqui ele assume consequência prática específica. A propriedade não recebe, na Constituição, leitura absolutista, e a própria proteção das criações industriais, marcas e demais ativos de PI é assegurada em atenção ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país. Isso basta para afastar, desde a base, a ideia de que a exclusividade autorizaria governança opaca, mutabilidade oportunista ou supressão unilateral da fruição em ecossistemas de acesso e modulação contínuos. A propriedade intelectual, enquanto espécie constitucionalmente protegida de propriedade, existe nos limites e para as funções que lhe são atribuídas, inclusive com função específica ligada ao desenvolvimento e ao interesse social, o que impede sua invocação como barreira absoluta contra o escrutínio de práticas lesivas à integridade do fornecimento e à posição do consumidor (Barbosa, 2010, p. 84)⁸⁰⁸.

Essa conclusão se reforça quando se observa, com mais cuidado, a estrutura normativa do art. 5º, XXIX da Constituição. O dispositivo não apenas menciona a propriedade industrial entre direitos constitucionalmente reconhecidos. Ele seleciona seus objetos e lhes impõe finalidade. De um lado, refere-se ao privilégio temporário dos inventos industriais; de outro, à proteção das criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresa e a outros signos distintivos. Nesse contexto, “criações industriais” deve ser lido em chave material ampla, p. 704 compreendendo os desenhos industriais e, no sistema brasileiro, articulando-se com o campo dos sinais distintivos econômicos, incluindo marcas, nomes empresariais e demais signos distintivos tutelados no mercado, e, por fim, alcançando as criações industriais em sentido lato, o que conduz à interpretação de que, lato sensu, os direitos de exclusividade estruturados sob a propriedade intelectual em sentido patrimonial são condicionados à finalidade constitucional. Não se está, pois, diante de cláusula estreita voltada apenas à patente, mas de uma moldura constitucional incidente sobre o conjunto patrimonial-industrial das criações e sinais protegidos no ambiente concorrencial (Andrade, 2021, p. 61-66).

Mais importante, porém, é que a Constituição não protege esses institutos de forma incondicionada. A locução “tendo em vista” exerce função finalística inequívoca: a proteção legal somente se justifica enquanto orientada ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Interesse social, aqui, não se reduz à conveniência abstrata do mercado nem ao interesse privado do titular maximizado até o limite. Designa a síntese das necessidades gerais da coletividade brasileira, aferíveis segundo o contexto histórico, econômico e social em que a tutela é aplicada. Do mesmo modo, desenvolvimento não se confunde com simples crescimento quantitativo ou extração de renda. Trata-se de noção mais ampla, ligada à ampliação das capacidades técnicas, sociais, políticas e econômicas do país, de modo compatível com a melhora das condições coletivas de vida e com a autonomia material da comunidade nacional. Por isso, a exploração patrimonial da PI só encontra fundamento constitucional quando permanece funcionalmente vinculada a esse horizonte mais amplo, e não quando se converte em técnica de fechamento opaco, captura relacional e degradação oportunista da fruição já integrada ao vínculo de consumo contínuo (Andrade, 2021, p. 73-81).

Daí a consequência dogmática. O art. 5º, XXIX opera como norma constitucional de conformação e limite, dirigida tanto ao legislador infraconstitucional quanto ao intérprete e ao aplicador. Ao dizer que “a lei assegurará”, a Constituição não apenas autoriza a edição de normas protetivas; condiciona a própria validade material dessas normas e de sua aplicação aos fins que ela mesma enuncia. A Lei de Propriedade Industrial e qualquer outra disciplina patrimonial relativa a criações industriais são constitucionalmente aceitáveis apenas na medida em que compatíveis com essa moldura finalística. Fora dela, o que surge não é simples inconveniência regulatória, mas tensão constitucionalmente qualificada. Em plataformas de OIC, isso significa que a exclusividade não pode ser mobilizada como escudo contra controle de abusividade quando seu exercício concreto serve para opacificar decisões, impor mutações unilaterais da experiência, inviabilizar auditoria mínima ou destruir, sem recomposição, o núcleo funcional da fruição prometida. A Constituição assegura a propriedade industrial, sim, p. 705 mas a assegura sob condição. E condição constitucional não é ornamento retórico; é critério de validade, interpretação e contenção do poder privado (Andrade, 2021, p. 109-110).

Esse condicionamento não atua como freio externo, acidental ou excepcional. A funcionalização é interna ao próprio regime da PI. Trata-se de forma de propriedade ainda mais condicionada, ainda mais socialmente responsável e menos plena do que outras formas proprietárias, justamente porque o exclusivo existe para equilibrar interesses privados de exploração e interesses públicos de acesso, progresso e circulação socialmente útil do imaterial (Barbosa, 2010, p. 75)⁸⁰⁹. Em plataformas de OIC, essa característica impede que o domínio sobre a infraestrutura tecnológica ou expressiva do ecossistema seja lido como autorização para organizar a fruição em bases incompatíveis com verificabilidade, confiança e recomposição. O poder existe, mas existe funcionalizado.

Essa compreensão é reforçada pelo próprio horizonte internacional da propriedade intelectual. O regime contemporâneo não consagra paradigma de exclusividade metafisicamente blindada, mas equilíbrio entre inovação, difusão tecnológica, bem-estar social e distribuição de direitos e obrigações. A proteção do titular não é fim em si mesma; ela se legitima precisamente porque permanece compatível com um arranjo mais amplo de reciprocidade social (Barbosa, 2010, p. 662)⁸¹⁰. Em plataformas de OIC, o exercício da exclusividade não pode ser aceito quando produz prejuízo desproporcional à fruição legitimamente ingressada na esfera do consumidor, sobretudo em contexto de forte assimetria técnica e probatória.

A função social deixa de parecer princípio retórico e passa a funcionar como trava contra a expansão indevida do poder privado. Não se trata de um favor do legislador nem intrusão heterônoma sobre um domínio naturalmente pleno. Todo direito subjetivo nasce e subsiste sob p. 706 esse condicionamento, inclusive os direitos intelectuais. Não faz sentido conceber a propriedade intelectual como enclave em que o titular pudesse agir como entendesse, porque sua legitimidade já depende, desde a origem, de compatibilidade com valores sociais e com outros interesses juridicamente tutelados (Ascensão, 2007, [p. 3])⁸¹¹. Aqui, a invocação da propriedade intelectual não encerra a discussão sobre o modo de exercício do poder sobre a fruição. Ela apenas abre uma discussão juridicamente mais exigente sobre seus limites.

Isso se torna ainda mais nítido quando se recorda que o exclusivo intelectual constitui, em si, exceção à liberdade geral de utilização das ideias e, por isso mesmo, deve ser admitido de modo parcimonioso e compatibilizado com o interesse coletivo. Os limites do exclusivo não são anomalias externas nem concessões ocasionais à parte vulnerável. São parte normal de sua conformação, verdadeira “negação da negação”, indispensável para manter desobstruídos os canais de informação, concorrência, cultura e comunicação social (Ascensão, 2007, [p. 11; p. 13; p. 14])⁸¹². A função social não aparece ex post para desnaturar os efeitos da PI. Ela sempre existiu, sempre a integrou, sempre representou seus limites institucionais.

Esse limite constitucional adquire especial relevo quando a exclusividade invocada se ancora no software. Como a proteção do programa no Brasil não se estrutura sob lógica patentária ampla sobre função, método ou resultado, mas sob regime especial predominantemente autoral, é incompatível com a Constituição converter controle técnico da infraestrutura em poder total sobre a experiência consumida. O domínio sobre execução, atualização e modulação do ambiente explica parte relevante da posição da plataforma, mas não autoriza ler qualquer alteração, bloqueio, sanção ou supressão de fruição como consequência p. 707 natural e imune da titularidade do código. A função social opera, aqui, como trava contra essa extrapolação. Ela impede que o controle sobre a infraestrutura tecnológica seja transformado em autorização para degradar fruição sem recomposição, bloquear verificabilidade mínima ou organizar dependência técnica como forma de captura do consumidor.

Quando o fornecimento é continuado e a fruição depende de infraestrutura privada, o exercício da propriedade e da PI deixa de ser apenas domínio sobre um ativo e passa a ser, concretamente, poder de organizar trajetórias de consumo, expectativas, posições reputacionais e possibilidades de participação no ecossistema. A ordem econômica constitucional já torna isso visível ao submeter a propriedade à função social e ao articular essa funcionalização com a defesa do consumidor. Em OICs, essa articulação significa que o exercício da exclusividade não pode ser dissociado da integridade funcional do fornecimento e da proteção da parte vulnerável contra o arbítrio de quem detém o controle técnico do ambiente. A função social da propriedade e do contrato atua, assim, como vetor de reequilíbrio, impedindo que a titularidade de direitos exclusivos seja convertida em ferramenta de opressão, esvaziamento da fruição ou neutralização da confiança legitimamente criada no vínculo (Marques, 2016, p. 235)⁸¹³.

Essa funcionalização também ganha feição consumerista concreta quando se observa a posição de predominância exercida pelo fornecedor que controla, ao mesmo tempo, o ativo tecnológico, a arquitetura do ambiente e a prova do que nele ocorre. A vulnerabilidade do consumidor justifica normas de limitação ao poder privado justamente para impedir que superioridade fática e técnica se converta em supressão material de direitos. Em plataformas de OIC, isso se traduz em deveres de clareza, verificabilidade e preservação da utilidade funcional, tornando ilícito o uso da exclusividade técnica para camuflar obsolescência programada, rebaixar a qualidade da prestação sem justificativa ou bloquear a auditabilidade da execução contratual (Miragem, 2020, p. 274)⁸¹⁴. A função social, aqui, não substitui a dogmática do CDC. Ela a reforça constitucionalmente.

p. 708 A invocação de licença, segredo industrial ou prerrogativa técnica não basta, por si, para afastar boa-fé, adequação informacional e controle de abusividade. Em ecossistemas governados, o direito exclusivo se projeta como forma de governança, e governança é conduta juridicamente imputável quando afeta fruição, acesso, permanência e contestação. Também não é necessário recorrer a uma ideia forte de propriedade do consumidor sobre o bem digital para exigir estabilidade mínima. Essa estabilidade decorre da própria estrutura da relação de consumo e da tutela de expectativas legítimas em contratos continuados, sobretudo quando a plataforma controla as condições de inteligibilidade do objeto e concentra a prova do que foi alterado. O que se protege, então, não é um domínio espelhado do consumidor sobre o ativo, mas a integridade funcional e, quando cabível, biográfica e simbólica da fruição prometida.

É nesse ponto que os operadores construídos aparecem como concretizações compatíveis com a função social, e não como agressões indevidas ao núcleo da exclusividade. A auditabilidade aberta funciona como desdobramento funcional desse limite constitucional. Ela não exige abertura irrestrita de código, nem devassa ampla do ativo protegido. Exige apenas que alterações relevantes e sanções com impacto material sejam justificáveis de modo tecnicamente inteligível e institucionalmente verificável, de forma compatível com controle por órgãos de tutela e pelo Judiciário. No caso do software, isso é especialmente importante, porque afasta a objeção recorrente de que qualquer exigência de transparência mínima equivaleria a esvaziamento da própria PI. Não equivale. O que a função social recusa não é a proteção do programa, mas o uso dessa proteção como barreira absoluta ao escrutínio dos efeitos do fornecimento sobre a fruição continuada do consumidor.

A equivalência de valor funcional cumpre papel análogo. Se a exclusividade é constitucionalmente protegida para estimular criação e organizar mercado, é plenamente compatível com essa finalidade exigir que atualizações e reconfigurações relevantes não esvaziem a função econômica e existencial prometida ao consumidor ou, quando o façam, sejam acompanhadas de recomposição adequada. A função social não congela o ecossistema nem impede evolução do serviço. Apenas bloqueia o uso da mutabilidade como instrumento de extração e normalização de perdas em contexto de assimetria de informação e prova. O direito exclusivo pode organizar o mercado; não pode reorganizar unilateralmente, sem controle, o p. 709 conteúdo funcional e simbólico daquilo que foi adquirido e fruído sob promessa de continuidade.

Também por isso, a proteção autoral brasileira oferece, de modo subsidiário, uma pista interessante contra a retórica proprietária totalizante. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis. Esse dado não autoraliza a experiência do consumidor nem transplanta o regime moral autoral para o campo do OIC. Sua utilidade aqui é mais modesta e mais fina. Ele mostra que nem mesmo dentro da lógica autoral a linguagem da titularidade se reduz a pura disponibilidade patrimonial absoluta. Já há, no interior da própria PI, resistência interna à ideia de que todo vínculo imaterial possa ser dissolvido por simples decisão dispositiva do titular. Isso fortalece a recusa à narrativa segundo a qual licença, adesão e controle técnico bastariam para transformar a fruição governada em pura permissão descartável.

Esse limite ganha contorno particularmente nítido em hipóteses de encerramento de atividades, descontinuação de serviços ou desligamento definitivo de servidores. À medida que parcelas relevantes da vida contemporânea migram para ecossistemas digitais privados, a precariedade formal das licenças de uso já não pode ser lida como autorização automática para o sacrifício integral de objetos imateriais de consumo incorporados à trajetória do consumidor. Históricos, bibliotecas, progressões, identidades projetadas, posições reputacionais e investimentos de longa duração não podem ser tratados como resíduos sem densidade apenas porque se encontram tecnicamente alojados em infraestrutura alheia.

A função social da propriedade e da propriedade intelectual impede que a exclusividade opere como título bastante para legitimar o apagamento unilateral desses acervos sob o pretexto de liberdade empresarial, conveniência econômica ou reorientação estratégica do fornecedor. O direito de explorar, encerrar ou reorganizar atividade econômica não se confunde com um suposto direito de aniquilar, sem deveres de transição, preservação ou transferência, a fruição funcional já estabilizada na esfera do consumidor.

Se o encerramento do serviço se impõe, a ordem constitucional exige que ele seja compatibilizado, tanto quanto técnica e juridicamente possível, com soluções de continuidade, portabilidade, recomposição funcional, cessão da operação ou outras medidas idôneas a impedir que a arquitetura privada se converta em instrumento lícito de devastação patrimonial e existencial do consumidor. A exclusividade pode organizar o mercado; não pode legitimar a destruição administrada da fruição alheia como efeito colateral da própria decisão de sair dele.

A função social da propriedade e a teleologia constitucional da PI orientada ao interesse social e ao desenvolvimento fornecem fundamento bastante para limitar o exercício da exclusividade quando ela se converte em governança opaca, mutabilidade unilateral lesiva ou p. 710 técnica de captura do consumidor. Em plataformas de OIC, esse limite se traduz em critérios manejáveis: dever de justificativa verificável em alterações relevantes, preservação mínima de registros e trilhas para controle institucional, exigência de recomposição por equivalência funcional quando houver perda substancial do núcleo de fruição e vedação ao uso da dependência técnica como mecanismo de exclusão privada sem padrão mínimo de controle. A exclusividade permanece elemento legítimo de organização do ecossistema. O que ela não faz é imunizar seu modo de exercício contra tutela do consumidor, função social e limites constitucionais ao poder privado.

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