Da concorrência sob a Lex Plataformae

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A incidência concorrencial da tipologia do Objeto Imaterial de Consumo não decorre de enxerto temático externo, mas da própria lógica do regime de fornecimento governado. Quando a plataforma administra visibilidade, acesso, comparabilidade e inteligibilidade no interior do ecossistema, ela não organiza apenas a fruição do usuário final. Organiza também, de modo materialmente relevante, as condições pelas quais agentes econômicos disputam atenção, preferência, confiança e conversão dentro do ambiente. A concorrência, nesse contexto, não aparece como problema apartado do consumo, mas como continuidade institucional da mesma governança da fruição já descrita nos itens anteriores. A plataforma que governa a experiência do usuário governa, ao mesmo tempo, o campo perceptível em que a competição se torna possível, legível e economicamente eficaz.

Essa aproximação encontra fundamento sólido na leitura de Daniel Firmato⁸¹⁶ de Almeida Glória, para quem a defesa da concorrência e a defesa do consumidor não constituem fins autônomos ou rivais, mas instrumentos voltados à conformação de um mercado transparente, saudável, harmônico e leal, no qual pluralidade de ofertantes, liberdade de escolha, respeito ao consumidor e qualidade dos produtos e serviços se mantenham em tensão equilibrada com a liberdade econômica (Glória, 2003, p. 131).

Tal perspectiva permite compreender que a concorrência interessa aqui não como disciplina estranha ao OIC, mas porque a preservação de escolha real, de pluralidade significativa e de legibilidade do mercado é parte da própria tutela da fruição sob o CDC. Se a concorrência, nessa chave, não é fim em si mesma, mas instrumento de proteção de um ambiente de escolha não capturado, então a governança arquitetural da plataforma, quando distorce o campo de escolha, já passa a ter relevância concorrencial por dentro da própria experiência consumerista.

Essa conclusão se reforça pela centralidade que Glória atribui à liberdade de escolha e à informação como núcleo comum entre concorrência e proteção do consumidor. O autor afirma que a liberdade de escolha do consumidor constitui o ponto primordial de todo o direito da p. 770 concorrência e que tal liberdade traz consigo a informação como princípio balizador, porque quem não conhece não é verdadeiramente livre para escolher (Glória, 2003, p. 113).

Em ecossistemas de plataforma, essa formulação ganha nova densidade. A plataforma não apenas oferece alternativas. Ela produz, por interface, curadoria, ranking, recomendação, destaque, reputação e semântica do ambiente, as condições sob as quais essas alternativas podem ser percebidas como reais, comparáveis ou preferíveis. O problema concorrencial, portanto, já não se resume à presença formal de múltiplos agentes no mercado. Passa a envolver a forma como o próprio mercado perceptível é administrado por quem controla a infraestrutura de aparição.

É justamente por isso que a leitura concorrencial precisa recusar o chamado mito da concorrência, isto é, a ideia de que a mera multiplicidade aparente de opções seria suficiente para garantir liberdade fática de escolha. Glória observa que a existência de possibilidades de opção não significa, por si, liberdade real do consumidor, especialmente quando produtos, serviços e cláusulas contratuais se apresentam sob homogeneidade capaz de obscurecer alternativas efetivamente distintas (Glória, 2003, p. 115-116). Em plataformas, essa advertência se torna ainda mais grave.

A homogeneização não se dá apenas no plano do produto ou do contrato. Pode ser produzida pela própria governança da interface, quando o ambiente aproxima artificialmente certas ofertas, invisibiliza outras, desloca o que é patrocinado para a zona do aparentemente orgânico, manipula a comparabilidade e administra a percepção do usuário sobre o que vale mais, aparece mais ou parece mais confiável. A ilusão de pluralidade pode, assim, conviver com severa compressão das condições reais de escolha.

A consequência é que a governança da fruição passa a ter também função concorrencial. Quando a plataforma ranqueia, recomenda, destaca, integra logisticamente, certifica reputações, fixa parâmetros de aparição e coleta inteligência sobre o comportamento de usuários e ofertantes, ela deixa de ser apenas ambiente em que a concorrência acontece. Passa a ser agente de sua conformação material. Em mercados dessa natureza, preferenciamento interno, autoprivilegiamento, barreiras informacionais, captura de inteligência competitiva e discriminação opaca não dependem necessariamente de atos ostensivos de exclusão. Podem operar por microvantagens estruturais, produzidas pela administração contínua da visibilidade, da comparabilidade e da inteligibilidade do ecossistema.

A plataforma não precisa expulsar formalmente um concorrente para restringir sua competitividade. Basta governar o campo perceptível de modo assimétrico, tornando certas p. 771 ofertas mais legíveis, mais confiáveis, mais rápidas, mais destacadas ou mais “naturais” aos olhos do usuário.

Nesse ponto, a contribuição de Glória permite uma costura particularmente feliz entre consumidor e concorrência. O autor sustenta que, em um mercado deformado por oligopólios, cartéis e posições dominantes, a vulnerabilidade do consumidor se intensifica porque sua liberdade fica comprometida e, às vezes, ele não tem outra escolha senão contratar com aquele fornecedor que domina o setor econômico explorado (Glória, 2003, p. 106). Em plataformas, essa lógica reaparece de forma reconfigurada. A posição dominante nem sempre se manifesta como monopólio clássico sobre um bem físico ou como cartel explícito entre empresas tradicionais. Ela pode se manifestar como domínio sobre a infraestrutura privada que organiza o encontro entre usuário e mercado. O consumidor continua vendo “várias opções”, mas as condições práticas de aparecimento, comparação e seleção dessas opções já foram moldadas pelo agente que governa o ambiente. A liberdade de escolha não desaparece formalmente. Ela é administrada.

Esse deslocamento é central para a Lex Plataformae. A plataforma não controla apenas um canal de distribuição. Controla a semântica prática da concorrência no interior do ambiente. Ela define, ou pelo menos condiciona fortemente, quais concorrentes serão visíveis, em que termos serão comparados, sob que sinais de reputação aparecerão, que tipo de atrito sofrerão, que dados estratégicos serão extraídos de sua atuação e como o usuário perceberá o próprio espaço de escolha. Nessa medida, a concorrência deixa de ser apenas relação entre ofertantes e passa a depender da arquitetura privada do ecossistema. A governança da fruição e a governança da competição se sobrepõem. O mesmo mecanismo que afeta a experiência do consumidor afeta também a liberdade concreta de competir dos agentes econômicos que dependem da plataforma para aparecer, vender, circular ou alcançar audiência.

O problema não é reconstruir aqui toda a teoria das infrações à ordem econômica. O problema é fixar parâmetros de leitura para situações em que a plataforma, ao governar a fruição, passa também a governar as condições perceptíveis de competição. A questão passa a ser menos a definição exaustiva da infração concorrencial e mais a exigência de controlabilidade institucional sobre mecanismos de visibilidade, comparação, ranqueamento, priorização e uso estratégico de dados do ecossistema. Nessa chave, o regime do OIC não substitui o direito concorrencial. Ele fornece gramática de entrada para compreender quando a arquitetura da experiência do consumidor já se tornou, simultaneamente, arquitetura da vantagem competitiva.

p. 772 É nesse ponto que os parâmetros anteriormente apresentados ganham função concorrencial específica. A auditabilidade aberta incide como exigência de inteligibilidade mínima sobre critérios relevantes de ranking, destaque, recomendação, preferenciamento, moderação econômica do ambiente e eventual uso de dados estratégicos obtidos da própria intermediação. Sem isso, a plataforma governa a concorrência a partir de obscuridade autolegitimada, transformando a opacidade em vantagem estrutural. A equivalência de valor funcional, por sua vez, permite controlar alterações de regra que, sem excluir formalmente determinados agentes, rebaixem de modo relevante sua posição prática no ecossistema, esvaziando a utilidade da permanência concorrencial sob o pretexto de atualização, otimização ou mudança de política interna. A vulnerabilidade semiótica ajuda a explicar por que o dano concorrencial também passa pela administração privada da percepção do usuário. E a teleologia abusiva comparece quando o desenho do ambiente deixa de apenas organizar a circulação e passa a explorar programaticamente a posição de gatekeeper para extrair vantagem competitiva do próprio poder de governar o mercado perceptível.

A partir disso, o nexo entre defesa da concorrência e defesa do consumidor deixa de parecer aproximação retórica. Uma proteção passou a ser vista como corolário da outra, mas ambas caminham juntas como balizadores legais do mercado, justamente para corrigir deformações produzidas pelo poder econômico e pela corrosão da livre concorrência (Glória, 2003, p. 2; p. 129). Isso se encaixa com precisão na realidade das plataformas. Quando a plataforma controla o ambiente de circulação e competição, a proteção do consumidor não pode se limitar ao objeto final adquirido ou ao conteúdo final exibido. Precisa alcançar a forma como o próprio mercado é privado e arquiteturalmente produzido. Do contrário, a tutela do consumidor permaneceria cega ao mecanismo que fabrica, por trás da aparência de pluralidade, as condições materiais de redução da escolha e de compressão da concorrência.

A perspectiva também permite refinar o alcance institucional da escolha do consumidor. A concorrência só se justifica plenamente quando impede que fixação de preços, oferta de mercadorias e poder econômico fiquem à mercê de abusos estruturais, preservando um mercado em que o consumidor seja efetivamente personagem central, e não simples destinatário residual dos efeitos da dominação econômica (Glória, 2003, p. 78; p. 118). Em ecossistemas de plataforma, essa centralidade exige compreender que o consumidor já não se encontra apenas diante de agentes econômicos concorrentes. Encontra-se diante de um organizador privado da própria arena concorrencial. É essa mediação estrutural que rebaixa a utilidade de categorias tradicionais puramente formais. O consumidor não sofre apenas quando um agente dominante exclui ostensivamente rivais. Sofre também quando a arquitetura do ambiente reduz p. 773 silenciosamente a comparabilidade, obscurece alternativas, normaliza preferências induzidas e transforma a escolha em percurso previamente pré-selecionado.

A consequência institucional possível não é afirmar que todo problema de intermediação se resolve automaticamente pelo CDC, nem que toda governança de interface configura, por si, ilícito concorrencial. Sempre que a plataforma, ao organizar a fruição, passar também a organizar de maneira opaca e assimétrica as condições perceptíveis de competição no interior do ecossistema, deverá haver exigência de controlabilidade compatível com a dupla dimensão do problema. Isso significa, no mínimo, auditabilidade mínima sobre critérios relevantes de hierarquização, inteligibilidade sobre práticas de destaque e preferenciamento, controle de alterações que deformem a equivalência funcional da permanência concorrencial e leitura não ingênua do uso de dados obtidos pela própria posição de intermediação. O regime do OIC, nessa medida, não absorve o antitruste, mas impede que a concorrência arquiteturalmente governada permaneça invisível para a dogmática do consumo.

O resultado é uma tese concorrencialmente modesta em ambição formal, mas forte em alcance material. A plataforma que governa visibilidade, acesso e inteligibilidade governa também a arena em que consumidores escolhem e concorrentes disputam. Nessa arena, a liberdade de escolha pode ser preservada, comprimida ou teatralizada. A pluralidade pode ser real ou apenas cênica. A comparação pode ser esclarecedora ou administrada. A concorrência, então, já não pode ser pensada apenas no plano da estrutura abstrata do mercado, mas também no plano da experiência concretamente mediada por arquitetura. É nesse ponto que a Lex Plataformae revela sua dimensão mais sensível. Ao governar a fruição, ela passa a governar a concorrência sem precisar nomeá-la como tal. O trabalho do Direito, aqui, é justamente o de tornar essa governança institucionalmente visível e controlável.