Direito
Eros Roberto Grau
A abertura de capítulo que declara a função deste autor está em Fundamentos.
Na lista de referências
- GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
- GRAU, Eros Roberto. Ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
Onde a tese o cita
25 trechos, na ordem da tese.
Eros Grau (2008) fornece a trava conceitual para evitar tanto a neutralização liberal da normatividade privada quanto a transposição apressada para a categoria de Estado, permitindo descrevê-la como direito pressuposto dotado de efeitos coletivos e, por isso, exigente de critérios de controle compatíveis com sua densidade.
A formulação de Eros Grau oferece apoio conceitual direto para esse enquadramento ao sustentar que “direito” pode significar “sistema de princípios (normas) coercitivamente impostos a determinado grupo social por qualquer organização social dotada de poder para tanto” (Grau, 2008, p. 15-16).
Em Grau, esse deslocamento é explicitado quando se afirma que “o Estado não é a única organização social capacitada a pôr o direito, isto é, a produzir direito posto”, rompendo “definitivamente com a concepção de acordo com a qual o direito é necessariamente criatura do Estado” (Grau, 2008, p. 78).
Nesse sentido, a advertência de que “prevalece a ordem jurídica do mercado”, entendida não como algo que o mercado seja ontologicamente, mas como “a ordem que ele instaura” (Grau, 2008, p. 326), bloqueia leituras que tratariam a normatividade privada como mera decorrência espontânea de trocas.
Ao mesmo tempo, quando o direito é compreendido como “um nível do todo social […], no qual se expressam as relações sociais” (Grau, 2008, p. 54), torna-se possível tratar regras internas, arquitetura e enforcement não como representação externa do conflito, mas como a própria materialidade institucional em que as relações digitais se constituem, se estabilizam e adquirem sentido.
Assim, enquanto nível da própria realidade, é elemento constitutivo do modo de produção social” (Grau, 2008, p. 19-20).
Na linha de Grau (2008), esse dado institucional pode ser descrito como normatividade prática, isto é, um modo de orientar condutas e impor conformidade que produz efeitos concretos sem depender de estatuto estatal.
A mesma ideia se expressa quando se afirma que o Estado não é a única organização social capaz de pôr o direito, isto é, de produzir direito posto, e que é necessário romper com a concepção segundo a qual o direito é necessariamente criatura do Estado (Grau, 2008, p. 78).
Grau explicita que a expressão “ordem jurídica do mercado” indica que o mercado põe a sua ordem jurídica, não a ordem que ele é, mas a ordem que ele instaura (Grau, 2008, p. 324).
Além disso, a leitura evita uma sociologização improdutiva ao reconhecer que o direito não é simples representação externa da realidade social, mas um nível funcional do todo social e elemento constitutivo do modo de produção social (Grau, 2008, p. 19-20).
Em Eros Roberto Grau, a relação contratual é descrita como expressão de uma relação econômica que, esteja ou não legalmente regulada, já opera como relação de vontade, cujo conteúdo é determinado pela própria relação econômica (Grau, 2008, p. 61).
Grau formula uma via de mão dupla ao afirmar que o direito pressuposto brota da sociedade e condiciona a elaboração do direito posto, mas que o direito positivo, ao incidir, modifica o direito pressuposto (Grau, 2008, p. 64).
Ao discutir a formação da regra de direito a partir de Duguit, Grau indica que uma norma social se torna norma jurídica quando a massa das consciências compreende que a sanção pode ser “socialmente organizada” (Grau, 2008, p. 73).
A mesma intuição aparece quando Grau observa que o mercado põe a sua ordem jurídica ao instaurar uma ordem produzida por ele (Grau, 2008, p. 326).
Por isso a defesa do consumidor atua, desde dentro, como critério de leitura da própria racionalidade econômica, e não como freio exótico imposto de fora (Grau, 2010, p. 253; Miragem, 2020, p. 977; Silva, 2005, p. 262-263).
O texto constitucional não põe, de um lado, liberdade econômica, e, de outro, limites sociais heterogêneos; ele costura esses elementos no interior da mesma matriz normativa, de modo que função social, justiça social, defesa do consumidor e repressão ao abuso não são acidentes do sistema, mas seu esqueleto (Grau, 2010, p. 213; p. 252).
A livre iniciativa, nesse quadro, não é direito metafísico do capital nem biombo para soberania empresarial, mas categoria funcionalmente condicionada por finalidades constitucionais e pela tutela da pessoa (Grau, 2010, p. 204; p. 208-209).
Nessa condição, sua presença não interrompe a lógica constitucional do mercado; ao contrário, participa da própria definição do modo legítimo de sua organização, tanto como instrumento voltado à realização da existência digna quanto como objetivo constitucional específico a ser promovido inclusive por políticas públicas (Grau, 2010, p. 253).
A posição interna da defesa do consumidor se torna ainda mais evidente quando se reconhece que sua incidência não se limita a episódios patológicos ou a abusos extremos, mas afeta estruturalmente o exercício da atividade econômica em sentido amplo (Grau, 2010, p. 253-254).
Seu sentido normativo depende justamente da coexistência articulada entre livre iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa do consumidor e repressão ao abuso do poder econômico, princípios que se conformam mutuamente no interior da mesma matriz constitucional (Grau, 2010, p. 213).
A inclusão simultânea de ambas entre os princípios da ordem econômica não significa mera convivência retórica, mas verdadeira subordinação do exercício patrimonial aos ditames da justiça social e ao objetivo de assegurar existência digna a todos (Grau, 2010, p. 252).
Por isso, práticas econômicas incompatíveis com a valorização do trabalho humano, com a justiça social ou com a dignidade geral visada pelo art. 170 não representam apenas escolhas empresariais discutíveis; tornam-se adversas à própria ordem constitucional (Grau, 2010, p. 197).
A noção constitucional correspondente não se esgota na liberdade econômica em sentido liberal clássico, nem pode ser lida como simples afirmação ideológica do capitalismo (Grau, 2010, p. 204).
Esta contenção se torna ainda mais nítida quando se observa que a Constituição consagra o valor social da livre iniciativa, e não suas virtualidades individualistas, além de colocá-la, no art. 170, ao lado do trabalho humano em estrutura finalisticamente orientada à valorização deste último (Grau, 2010, p. 208).
Também por isso, a livre iniciativa não é tomada como direito fundamental do capitalista, nem como atributo metafísico do capital, mas como categoria funcionalmente vinculada à atividade empresarial em contexto constitucionalmente conformado (Grau, 2010, p. 209).