4.2.2 Poder econômico privado e ordem constitucional

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A reorganização do consumo imaterial em torno de ecossistemas governados torna insuficiente tratar o conflito como simples divergência contratual ou como oscilação de preferências individuais. A fruição que sustenta o valor do OIC depende de um ambiente administrado no qual visibilidade, reputação, acesso, permanência e sanção são distribuídos segundo critérios internos, por meios predominantemente arquiteturais e informacionais. Quando a conformação prática do objeto se produz por design, protocolos, curadoria e enforcement técnico, a vulnerabilidade deixa de se esgotar em déficits pontuais de informação e assume densidade institucional, pois a assimetria reside no controle concentrado das variáveis que tornam a experiência legível, comensurável e continuável no tempo, sem garantias proporcionais de publicidade inteligível, verificação e contestação. A questão, então, é situar esse tipo de poder privado em uma tradição de reconstrução jurídica orientada por mudanças materiais nas condições de vida social, sem depender de equiparar a plataforma à figura do Estado.

Em seu artigo, Warren e Brandeis³⁸⁰ ([201-?]) sustentam que invenções recentes e práticas empresariais em expansão intensificaram formas de intrusão que o ordenamento, se permanecer preso a esquemas anteriores, não consegue capturar adequadamente. A partir daí, os autores defendem o reconhecimento de um direito à privacidade enquanto legítimo direito p. 348 de ser deixado em paz, distinguindo-o de institutos adjacentes que protegem bens diferentes, como a difamação, voltada à reputação perante terceiros, e a propriedade literária/autoral, voltada à exploração econômica da publicação. O texto também delimita cautelas e limitações, especialmente em situações de interesse público e de exposição inerente a certas funções, e indica remédios jurídicos compatíveis com a estrutura do tort law, incluindo indenização e tutela inibitória. O ganho central está na fixação de um precedente argumentativo legítimo. Quando o ambiente técnico reorganiza a vulnerabilidade em escala, a reconstrução jurídica não é moralismo, mas resposta necessária para manter controláveis, em termos institucionais, os efeitos de novas formas de poder e de intrusão.

O recurso a Warren e Brandeis não opera por identidade temática, mas por homologia de situação. A mudança técnica altera de modo estrutural as condições de exposição, dano e vulnerabilidade, e exige ajuste de categorias para que a tutela permaneça aderente ao modo real de produção do conflito. Isso não implica equiparar plataforma a Estado nem constitucionalizar toda disputa privada, mas reconhecer que certos poderes privados, quando exercidos por arquitetura, informação e efetivação em escala, geram assimetrias e riscos que não se esgotam na literalidade contratual. Se a reconstrução foi necessária quando técnicas e modelos de negócio reconfiguraram padrões de exposição e de proteção no final do século XIX, a mesma racionalidade justifica que vulnerabilidades produzidas por infraestruturas digitais contemporâneas sejam descritas em termos que permitam controle jurídico sem recorrer a ficções simplificadoras sobre neutralidade do mercado ou sobre suficiência da vontade formal.

A orientação estrutural desse método fica ainda mais nítida quando o artigo desloca o problema da esfera do vício individual para a engrenagem social e econômica que torna a intrusão passível de reprodução em escala. A crítica relevante não se organiza como reprovação de um agente isolado, mas como diagnóstico de uma atividade que se institucionaliza como comércio e passa a operar por lógica própria. Warren e Brandeis descrevem a invasão da vida privada como indústria, exercida com método e desfaçatez, na qual a dinâmica mercantil se reproduz por retroalimentação, pois a própria oferta fabrica a demanda³⁸¹ (Warren; Brandeis, [201-?], [p. 4]).

p. 349 Ao enunciar o dano como efeito de um mecanismo produtivo e de um circuito de demanda fabricada, o texto reforça a ideia de que a resposta jurídica adequada não é moralização, mas reinterpretação de categorias para tornar controlável uma forma de poder cuja operação se estabiliza por técnica, escala e método de negócios. A consequência que interessa aqui é que o foco recai sobre condições de funcionamento e sobre a organização institucional do dano, abrindo espaço para reconhecer, em outros ambientes de governança privada, vulnerabilidade produzida por estrutura, e não por falha pessoal do sujeito regulado.

A transposição desse modelo para o regime do OIC exige manter o foco no tipo de poder descrito. O núcleo do problema não está em descumprimentos pontuais, mas em infraestrutura privada de governança prática capaz de organizar, em escala, condições de participação e de fruição. Nesse ambiente, visibilidade e reputação funcionam como dimensões economicamente relevantes, regras internas são mutáveis, expectativas são calibradas por curadoria e temporalização da oferta, e sanções ou restrições funcionais podem degradar a posição adquirida e reconfigurar o sentido econômico da fruição.

A assimetria relevante decorre do controle concentrado dos critérios que governam reconhecimento, permanência e sanção, de modo que o consumidor suporta os efeitos sem acesso proporcional aos parâmetros que os produzem. Identificado esse tipo de poder, torna-se justificável exigir linguagem jurídica capaz de acompanhar mudanças materiais nas condições de fruição e de vulnerabilidade, sem reduzir o conflito à literalidade do contrato nem recorrer a ficções sobre neutralidade de intermediação.

A prudência do desenho proposto por Warren e Brandeis aparece com clareza na seção de limitações, na qual o direito à privacidade é enquadrado como tutela calibrada, incapaz de funcionar como instrumento geral de bloqueio informacional. O interesse público funciona como limite, pois a proteção não se estende a publicações cujo conteúdo seja de interesse p. 350 público ou geral, de modo a preservar a circulação de informações relevantes para a comunidade e a impedir que a privacidade se converta em censura (Warren; Brandeis, [201-?], [p. 16]).

Sua obra também fixa limites por contexto institucional ao reconhecer que certos fluxos informacionais integram o próprio funcionamento de instituições e, por isso, não podem ser paralisados pela nova tutela, como ocorre com publicações realizadas em instâncias judiciais e em corpos legislativos, bem como em comunicações equivalentes (Warren; Brandeis, [201-?], [p. 19]). A delimitação se completa com um critério de proporcionalidade associado ao meio de propagação, ao admitir que, em regra, não haveria reparação por publicação meramente oral sem dano especial e que parte dessas ocorrências deve ser tolerada para preservar a liberdade de expressão, evitando que a categoria se expanda até abarcar trivialidades e preservando espaço para práticas sociais ordinárias sem judicialização difusa (Warren; Brandeis, [201-?], [p. 19]).

A consequência metodológica dessa calibragem é que a limitação do poder não depende de sua natureza pública, mas da forma como ele se estabiliza e dos efeitos que produz sobre condições de vida e de participação. Quando a normatividade prática é exercida por regras internas mutáveis, por arquitetura de acesso e por intermediação informacional opaca, o déficit relevante não é a ausência de um rótulo jurídico-público, mas a ausência de reciprocidade institucional proporcional ao domínio exercido sobre reconhecimento, permanência e sanção.

É nesse sentido estrito que a expressão “sem autorização” opera como categoria descritiva, pois nomeia um poder de ordenação social que não se submete, em medida equivalente, a exigências mínimas de publicidade inteligível dos critérios, motivação acessível, coerência decisória e vias efetivas de contestação compatíveis com a relevância econômica e identitária do que está em jogo. A partir desse ponto, a tarefa deixa de ser discutir se a relação é privada ou pública e passa a ser identificar quais instrumentos de controle permitem tornar examinável a racionalidade do exercício desse poder, o que recoloca a tradição de reconstrução jurídica diante de mudanças materiais como parâmetro para construir limites e deveres proporcionais sem recorrer a ficções estatizantes.

A moldura institucional proposta por Warren e Brandeis também se apoia em um diagnóstico de civilização e de vida moderna, no qual a necessidade de tutela emerge como resposta a pressões coletivas e não como reação casuística a episódios isolados. O texto associa a expansão de interesses juridicamente protegidos ao fato de que o avanço civilizatório intensificou a vida intelectual e emocional e elevou a sensibilidade, tornando mais evidente que parte decisiva da experiência humana não se concentra em bens físicos (Warren; Brandeis, [201-?], [p. 3]).

p. 351 Em continuidade, a privacidade é descrita como condição funcional de suportabilidade da modernidade, pois a intensidade e a complexidade da vida tornam necessária alguma forma de retraimento do mundo e, sob o efeito refinador da cultura, o indivíduo se torna mais sensível à publicidade, fazendo com que solidão e privacidade se tornem mais essenciais (Warren; Brandeis, [201-?], [p. 4]). Isso permite tratar a tutela como mecanismo de acomodação jurídica de novas pressões estruturais, o que reforça a legitimidade de reconstruções conceituais quando infraestruturas técnicas e modelos de intermediação reorganizam, em escala, as condições de exposição, fruição e vulnerabilidade.

Uma vez fixado que a governança por arquitetura e por informação constitui forma de normatividade prática capaz de organizar acesso, visibilidade, permanência e sanção em ambientes de fruição dependente de ecossistema, o problema deixa de ser enunciável como mero atrito contratual e passa a exigir linguagem controlável para descrever limites e critérios de responsabilização compatíveis com a densidade do domínio exercido. A contribuição obtida situa o deslocamento proposto em uma tradição de reconstrução jurídica que responde a mudanças materiais nas condições de vida social, mostrando que, quando técnicas e métodos de negócio reorganizam exposição e vulnerabilidade em escala, a adequação das categorias não é voluntarismo, mas condição de inteligibilidade institucional do conflito.

Com isso, torna-se possível tratar a assimetria não como desconforto subjetivo, mas como déficit estrutural de reciprocidade proporcional, a ser enfrentado por instrumentos que tornem examináveis critérios, racionalidades e impactos do exercício de poder no interior do ecossistema. Esse quadro permite descrever como a governança produz adesão, autoajuste e sujeição por desempenho, comparação e gestão do risco simbólico sem imputação moral individual. Com isso, a posição de fruição se revela também como posição de conformidade e de dependência, preparando a formulação de deveres proporcionais e de parâmetros de transparência, estabilidade e recomposição adequados ao regime do OIC.